本书内容包括[个罪研究]、[刑法适用]、[刑事诉讼法适用]、[问题探究]、[疑案争鸣]和[案例研究]六大部分，主要涉及刑事司法问题，其重心在于研究刑事法的判例和解释，具有较强的学术性，因此，对推进我国司法的法制化建设作出了较大的学术贡献。

I 卷首语陈兴良

【个罪研究】

01.诈骗罪研究周光权

【刑法适用】

17.罪刑相当原则的司法实现臧德胜

32.论同种数罪的并罚陈平建朱铁军

40.五论慎杀崔敏

48.死缓的法律适用问题研究杨志斌

55.论盗窃信用卡并使用王丹

【刑事诉讼法适用】

62.评我国辩诉交易的实践高一飞

79.刑事简易程序适用问题研究张华

85.论令状搜查陈珊珊

【问题探究】  

95.罚金刑执行难的实证研究邓英华

108.交通肇事罪司法解释评析黄河

122.票据诈骗罪争议问题探析吴波

128.抢劫罪责任年龄研究林维

【疑案争鸣】

138.张进强驾车撞人致死案

141.张进强的行为构成过失致人死亡孙运梁

148.张进强的行为构成间接故意杀人

——以刑事推定作为区分间接故意与过于自信过失的辅助手段一陈轶

【案例研究】  

155.擅自在金融机构开立单位存款账户用以担保个人贷款的定性分析邾茂林

160.虚拟财产能否成为盗窃罪对象问题研究

——对一起网络兵器失窃案的分析康伟

168.非医学需要的胎儿性别鉴定行为属于非法行医

——陈某非法行医案分析邓楚开王绿英

医学需要的胎儿性别鉴定行为属于 非法行医——陈某非法行医案分析

  邓楚开  王绿英 目次一、基本案情

二、分歧意见三、评析意见 一、基本案情

被告人曾某，男，70岁。2000年2月至2002年4月，在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构执业许可证》的情况下，购买2台B超诊断仪在家中为妇女作胎儿性别鉴定，共鉴定41例。其中，24例为女性胎儿，经鉴定后堕胎。B超鉴定胎儿性别收费每人次30元至250元不等，总共收受鉴定费4500元左右。 二、分歧意见

对于本案的处理，有几种不同观点。

第一种观点认为，不构成犯罪。因为进行非医学需要的胎儿性别鉴定，其目的不是治疗疾病，不属于行医，也就谈不上非法行医。

第二种观点认为，可以非法经营罪论处。因为《人口与计划生育法》第36条明确禁止这种行为，并且行为人的目的在于通过提供胎儿性别鉴定这种服务获利，这种行为显然属于非法经营行为。

第三种观点认为，本案被告人的行为构成非法行医罪。

对于本案，法院以非法行医罪判处被告人曾某有期徒刑一年，并处罚金50000元。

三、评析意见

笔者认为，本案被告人的行为不构成非法经营罪，但构成非法行医罪。因为通过非法鉴定胎儿性别牟利的行为不属于刑法上所讲的非法经营，但属于非法行医。P168

依照刑法第225条的规定，非法经营罪是指违反国家规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本案被告人的行为是否构成非法经营罪，应看是否符合刑法第225条第(3)项的规定。根据这项规定，要求行为是违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。所谓市场秩序，是指国家通过对市场进行调控所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为虽然违反了《人口与计划生育法》，也有盈利性质，但是不符合非法经营罪的客观要件与客体要件，不属于刑法中的非法经营行为。第一，不存在进行非医学需要的胎儿性别鉴定这样一个产业和市场，从而也就不存在对市场秩序的破坏。第二，非医学需要的胎儿性别鉴定行为侵犯的是国家医疗管理秩序和计划生育管理秩序，而不是市场秩序。因此，不构成非法行医罪。

非法行医罪的客观要件是“非法行医”。行医是指从事医疗业务。医疗业务的中心是诊疗，诊疗又可进一步分为诊断与治疗。未取得医生执业资格的人为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定情节严重的行为能否构成非法行医罪，其关键在于能否将这种行为认定为“诊断”，因为这种行为明显不属于“治疗”。对于“诊断”，最通常的理解是指，通过对患者身体状况进行诊察从而对疾病做出判断的行为。卫生部1994年通过的《医疗机构管理条例实施细则》第88条对“诊疗活动”的含义作了这样的解释：“是指通过各种检查，使用药物、器械以及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”严格按照这种理解，只有患者出于治病的目的所进行的检查才属于诊断的范畴，若不是出于这种目的，则不属于诊断，而非医学需要的胎儿性别鉴定恰恰不是出于一般而言的治疗疾病的目的。诚如此，这类行为就不能认定为非法行医。

但要进一步追问的是：对行医的这种理解能否涵盖现实中已经发生的通常认为属于行医范畴的行为?这种理解是否只是根据有限的经验事实对行医做出的限制性解释?在现实生活中，人们并不会否认这些行为属于行医：对怀疑自己怀孕了的妇女进行检查，以确定其是否已真的怀孕；对入学、入伍、应聘者进行身体检查，以确定其身体状况是否符合要求，等等。在这两类情况下，被检查者的目的并不是治病，只是想了解身体状况，医院也只是通过检查以确定被检查者的身体状况。既如此，就说明对行医以及其中的诊断的通常理解不能涵盖所有事实，是不周延的。只有将诊断理解为通过诊察(包括视诊、问诊、听诊、触诊、检查等)以判断身体状况的行为，并将这种行为也纳入行医的范畴，这两个概念才真实地反映了现实，才是逻辑上周延的概念。而为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，是使用器械对人的身体进行检查以确定其体内的胎儿性别的行为，应当属于诊断行为，属于行医范畴。即使退一步分析，假定前述对诊断和行医的通常理解是恰当的，也可通过扩张解释的方法将“为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为”理解为“诊断”，而不违背罪刑法定原则。扩张解释，是指当刑法条文所使用的文字失于狭隘不足以表明刑法的真实意义时，在刑法条文所可能具有的含义范围内扩张其意义，使其符合刑法的真实含义的解释方法。扩张解释方法并不违反罪刑法P169定原则，这是刑法学界的通说。只要通过扩张解释所得出的结论不超出国民的预测可能性，该结论就是符合立法真实意义的。将利用B超等手段进行非医学的胎儿性别鉴定的行为解释为属于“行医”，并未超出行医这一概念所可能具有的含义，也不会超出一般国民的预测可能，是符合立法本意的。因为在一般人看来，用B超等手段确定胎儿的位置和健康状况与用B超等手段判明胎儿的性别，以及医学需要的胎儿性别鉴定与非医学需要的胎儿性别鉴定，除去其法律性和伦理性，从纯技术角度而言，在性质上是完全相同的。因此，非医学需要的胎儿性别鉴定行为属于行医范畴。另外，《人口与计划生育法》第36条明确禁止“利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定”，显然这种行医行为是非法的，属非法行医。

在本案中，被告人未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构执业许可证》，属于未取得医生执业资格的人，符合非法行医罪的主体要求；被告人进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为，属于非法行医；被告人利用B超进行41例非医学需要的胎儿性别鉴定，导致相当数量的女性胎儿被引产，应认定为情节严重。因为利用B超进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致大量女性胎儿被引产，是我国人口出生性别比失调的直接原因。这种行为从根本上影响到我国的人口安全，威胁到我国以后的社会稳定，具有极其严重的社会危害性。因此，被告人的行为构成非法行医罪。P170

我2005年4月28日晚上在北航法学院进行了一场“罪刑法定司法化”的讲演。讲演过后的提问阶段，一位听众向我提了这么一个问题：为什么目前我国法学家都纷纷开始关注司法问题，这里的学术意义何在?我对此作了以下回答：我国法学家从关注立法到关注司法的学术视角的转变，正好反映了我国法治建设的历史进程。我国的法治建设经历了一个从以解决无法可依问题为主的立法中心到以解决有法必依问题为主的司法中心的演进。在20世纪80年代，我国开始了法治建设的进程，这个时期我国刚从十年浩劫中走出来，社会生活基本上处于一种无法可依的状况，在这种情况下，我国以1979年刑法、刑事诉讼法的颁布为标志，开始了一个大规模的立法运动。在这里，我之所以采用“运动”一词，是想表明这场立法活动法律制定的数量之多、持续时间之长，都是前所未有的。由于我国处于社会转型时期，社会生活变动剧烈，法律也不得不随之而修改。在80年代第一轮大规模立法以后，在90年代后期又开始了以法律修改为主的第二轮大规模的立法活动。尽管制定出来的法律未必完美无缺，但毕竟基本上解决了无法可依的问题，极大地推动了我国法治建设的发展。但随着立法活动的完成，司法的重要性日益凸显。只有通过卓有成效的司法活动，法律才能被适用于解决各种社会纠纷，在现实生活中发挥其应有的作用。在这种情况下，我国司法体制与法治目标的不适应性逐渐突出，因而我国启动了司法体制改革。尽管司法体制改革尚未完成，但正是通过司法体制改革，学者的关注点开始投向司法领域。可以说，从关注立法到关注司法，这种学术重心的转变，既反映了我国法治建设的进程，也是我国学者理论自觉的真实反映。

《刑事法判解》就是一种以推进我国司法的法治化为目标的学术努力之一，尤其是以刑事法的判例与解释为研究的重心。本卷的内容虽然主要涉及刑事司法问题，但作者都能够从法理高度进行探讨，因而具有较强的学术性。  在“个罪研究”栏目中，周光权的“诈骗罪研究”一文，对诈骗罪进行了较为细致的分析，对于我们正确理解诈骗罪的本质特征具有重要意义。该文将诈骗行为分解为以下4个环节：一是欺诈行为；二是对方错误；三是处分行为；四是财产损害。在此，对犯罪人来说，实施的是欺诈行为，对方错误是欺诈行为所造成的他人(或者第三人)主观上认识错误这样一种结果。而就受骗人而言，实施的是基于主观认识错误的处分行为，即交付财物，而财产损害只不过是这种处分行为的结果。由此可见，诈骗行为是由诈骗人与受骗人双方的行为构成的。惟有如此，才能对诈骗罪加以正确的把握。

在“刑法适用”栏目中，臧德胜的“罪刑相当原则的司法实现”站在实证与实然的立场上，对罪刑相当的司法化问题进行了讨论。由于作者本人在法院工作，对司法实践有着切身的感受，因而本文的视角是独特的，结论也具有启迪性。陈平建、朱铁军的“论同种数罪的并罚”一文，对同种数罪是否并罚的问题作了新探讨。传统观点认为在我国刑法中同种数罪是不并罚的。司法实践中也是这么做的。但同种数罪之不并罚虽有司法便利之利而有司法粗放之弊。尤其是由于它限制了数罪并罚原则的适用，违背了刑法分则对具体犯罪的法定刑是为犯一罪而设置的原理，人为地提高了刑法分则的法定刑。不仅如此，同种数靠不并罚。也使得罪数理论中的诸多概念，例如徐行犯、接续犯、连续犯、惯犯等丧失其存在的基础。因为只有在同种数罪并罚的语境下，这些概念才有存在的意义。本文在对同种数罪并罚问题的探讨中，虽未全盘肯定，但也提出了在某些特定情况下，例如同种数罪中存在不同的犯罪形态或者行为人在同种数罪中处于不同地位的情形下应当并罚。这种探讨当然是具有积极意义的，但也会带来问题，例如甲杀害乙丙而既遂，按照一般做法不并罚；但甲杀乙未遂杀丙既遂则并罚。那么，在上述两种情形下在量刑上如何协调，就是一个值得研究的问题。崔敏教授的“五论慎杀”，可谓激愤之作。作者从云南丽江对一起抢劫、盗窃价值不菲的兰花而对两名被告人判处死刑的案件出发，对慎杀问题再一次作了发聋震聩的大声疾呼。其情溢于言辞之中，令人动容。这个案件提出了人的生命价值问题，人命真的不如几盆兰花值钱吗?国人的生命价值观确实有待改善。在《刑事法判解》第7卷，曾经发表过崔敏教授的“四论慎杀——从一起故意伤害案的判决再谈死刑的适用”一文，表达了崔敏教授对死刑的～些真知灼见。今年2月23日。崔敏教授给我来信日：“近日看到云南丽江对‘兰花大盗’判处了死刑。这可真是视人命为草菅，应验了那句‘草菅人命’的成语。在‘国家尊重和保障人权’已写入宪法的今天，竟然又出现了如此蔑视人权的判决，我感到无以名状的悲哀。遂又提笔写了‘五论慎杀’一文，现送你审阅，或可在《刑事法判解》发表。”对于崔敏教授这种对慎杀原则的一如既往的维护精神，作为学者，我们应当给予最大的敬意。杨志斌的“死缓的法律适用问题研究”，也是站在司法角度，对慎杀原则的进一步展开。死缓制度本身就是慎杀的产物，但由于死缓适用条件在刑法上规定得极其概括，因而杀之慎与不慎就完全取决于司法机关。司法权在死刑问题上之大，由此可见一斑。本文对死缓适用中的一些问题作了探讨，我认为是具有积极意义的。王丹的“论盗窃信用卡并使用”一文，对盗窃信用卡并使用的问题结合司法实践进行了法理上的分析。从我国刑法第196条第3款的规定来看，盗窃信用卡后的使用行为，实际上是一种不可罚的事后行为。因此，盗窃信用卡是盗窃罪的表现之～，对此应以盗窃罪论处。当然，由于信用卡本身的特殊性，盗窃信用卡并使用的行为在定罪中存在一些值得研究的疑难问题，本文对此的探讨具有一定的现实意义。

在“刑事诉讼法适用”栏目中，高一飞的“评我国辩诉交易的实践”一文，结合具体案例对辩诉交易制度进行了有益的探讨。辩诉交易是美国广泛采用的一种司法制度。对于实现诉讼效率具有重大意义。我国刑事诉讼法学界对这一制度进行了介绍，在司法实践中也有大胆的尝试，本文对此进行了评述。我认为，辩诉交易制度中体现的协商性、和解性以及刑事诉讼的谦抑性等法律理念都是值得赞许的。当然，在我国推行辩诉交易制度还会受到实事求是等理念的障碍。张华的“刑事简易程序适用问题研究。一文，对司法机关在刑事简易程序适用中的若干疑难问题作了探讨，对于司法实践中刑事尚易程序的适用是有参考价值的。陈珊珊的“论令状搜查”一文，主要对外国的令状搜查制度作了介绍，并对我国刑事诉讼搜查制度进行了考察，这种比较法的方法之引入是十分必要的。

在“问题探究”栏目中，邓英华的“罚金刑执行难的实证研究”一文，针对目前司法实践中广泛存在的罚金刑执行难的问题，采用实证方法进行了分析，尤其作者提出罚金刑的执行和实现不应当是其主要目的，而应是一种手段，一种使犯罪人复归社会的良好手段，我国的罚金刑从立法到执行都应当进一步走向轻缓化和人性化的理念，是值得赞许的。黄河的“交通肇事罪司法解释评析”一文，对有关交通肇事罪的司法解释涉及的疑难问题进行了研究，提出了作者本人的见解，对于正确地理解关于交通肇事罪的司法解释具有一定的帮助。吴波的“票据诈骗罪争议问题探析”一文，对票据诈骗罪认定中的疑难问题进行了探讨，尤其是关于票据的使用与冒用等问题的分析，都是十分可取的。林维的“抢劫罪责任年龄研究”一文根据抢劫罪的不同情形，例如特别物品抢劫罪、转化型抢劫罪和拟制型抢劫罪的刑事责任年龄问题进行了细致研究，对于正确适用刑法第17条第2款具有重要意义。

在“疑案争鸣”栏目中，专门探讨了张进强驾车撞人致死案，该案既涉及事实认定问题又涉及法律适用问题，一审法院以过失致人死亡罪判处，而二审法院则改判为故意杀人罪。由此可见，这是一起疑难案件。孙运梁和陈轶的论文分别对本案进行了分析，孙文认为本案应定过失致人死亡罪，陈文认为本案应定故意杀人罪，分别支持了一审与二审的判决。这里主要涉及的过失与故意的区分问题，我相信这一争鸣式的探讨对读者是会有启发的。

在“案例研究”栏目中，邾茂林的“擅自在金融机构开立单位存款账户用以担保个人贷款的定性分析”一文，对两起涉及挪用公款的案例进行了研究，主要涉及以公款存款账户担保形式构成的挪用公款罪中的有关法律问题。康伟的“虚拟财产能否成为盗窃罪对象问题研究——对一起网络兵器失窃案的分析”一文，主要探讨了虚拟财产能否成为盗窃罪的对象问题，这种探讨是具有针对性且具有蓟瞻性的。邓楚开、王绿英的。非医学需要的胎儿性别鉴定行为属于非法行医——陈某非法行医案分析”一文，涉及非医学需要的胎儿性别鉴定行为之定性问题。这是一个当前正在讨论的问题，社会公众对于非医学需要的胎儿性别鉴定行为的犯罪化争议甚大，而本文则认为通过扩大解释可以直接将这种行为涵括在非法行医罪中以该罪论处。这种观点是否可取，值得展开讨论。

本卷是《刑事法判解》的第9卷，我相信随着《刑事法判解》的逐卷推出，必将形成其独具特色的实践品格，从而推动我国法治的发展。

陈兴良

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2005年5月4日