本书旨在对法律推理做出阐释，阐释和论证之清晰有力。它表示了一个简单的思想，尽管它广受抵制，但实则合理。它对于法学家、哲学家及所有对法律过程、人类的理性推理或实用逻辑感兴趣的读者都具有重要的价值。

　　根据什么标准来判断一个法律案件中的论辩好或者不好？法院的判决借助于纯粹理性论辩即可得到证明，还是其证明最终取决于某些更为主观性的因素？这些问题是法理学研究的核心所在，《法律推理与法律理论》对之做了全面的和批判性的检讨。本书于1994年重印时，作者对前言做了修订。阐释和论证之清晰有力，已经使这本著作跻身经典之列，它对于法学家、哲学家及所有对法律过程、人类的理性推理或实用逻辑感兴趣的读者都具有重要的价值。

序/1

前言/1

第一章 导论/1

第二章 演绎性证明/17

第三章 演绎性证明——前提及其局限/49

第四章 形式正义的约束/69

第五章 二次证明/94

第六章 后果主义论辩/125

第七章 “协调性”要求：原则与类推/149

第八章 一致性要求与解释问题：简单案例与疑难案例/191

第九章 法律推理与法律理论/221

  附论/249

第十章 法律、道德及实践理性的局限/255

附录 关于规则的“内部方面”/265

成文法索引/280

一般索引/282

相关文献/291

案例表/295

译后/300

我刚刚提及，法律论辩的特征“应当是法律论辩为实现其功能而必须具备的基本特征”，那么，这里所说的法律论辩的功能到底是指什么?我们所进行的全部研究，都要建立在某种朴素的功能主义原则之上吗?

实际应用中的论辩通常是用来说服他人的，论辩的目的是说服特定的听者做些什么，因此，论辩或多或少地要与听者和主题相关。对此，亚里士多德在《论辩与修辞》中做出了说明，至少从有文字记载的历史来看这是最早的。而且，这一点在皮瑞曼教授杰出的《小说的修辞》那里也得到了巧妙的重述。[14]人尽皆知的是，不同的风格，甚至论辩中的小伎俩，在陪审团审判和上议院的上诉审场合都可能派上用场。但是在每一个场合，律师都是在大庭广众之下竭力说服法庭做出对己方有利的判决的。

在我看来，劝说的最为现实的目的，是实现其证明功能，至少在表面上要言之成理，使人信服。如果一位公民控告他人，例如就其所声称的由他人实施的伤害行为要求赔偿，一个逻辑上的条件是他必须证明自己的主张是可信的；如果另一方拒绝承担责任，他必须再行证明对方的抗辩错在何处，相应地，对方还要证明其责任豁免请求的根据何在。只要两造之间确实存在争议焦点，展现在裁判者或法庭面前的所有争议，都必须在证据基础上得出某些关于到底发生了什么的结论，并且根据这些结论判别是主张一方有理还是抗辩一方(如果有的话)有理。司法文书中的推理，实际上是用来为所发布的法庭指令提供理由的——是否如所主张的那样予以赔偿，全部还是部分赔偿，以及是否豁免被告——这类指令只有在确认事实和相关法律规则以及参酌其他考量因素之后才能得以成立。

在这一过程的各个方面，伪善是一个明显的可能：一个律师也许连他自己对所支持的主张都将信将疑，但他完全有可能通过娴熟的技巧说服法官。一个法官可能(正如我们经常听说的那样)会做出对有着姣好容貌和良好出身背景的当事人有利的判决，原因也只是他喜欢那张脸，或者对某个阶级情有独钟(或者更为隐蔽地，因为不为人知的对于相貌或者阶级的偏见)，但是从表面来看，判决还需如此这般，冠冕堂皇……(判决是由联结紧密和表面上没有瑕疵的法律理由链条来支持的)。这些完全是有可能的，有时甚至必然如此。

但是，伪善甚至比真诚更能说明问题。一个律师的胜诉动机是为了金钱而不是真的相信理应获胜，为什么他不说明这一点?法官没有准予麦塔维什太太的离婚请求，又未提供清楚的理由，为什么原因其实只是她长了一个显眼而别致的上翻鼻子?因为，在制度中这些根本不能被作为支持主张和准予离婚的可接受理由登上大雅之堂。无论提出理由时是否竭尽真诚，只有那些显示了为什么应当被实施的论辩，才是它被要求实施或得到实施的理由。那些效力于这个制度的人士，正是通过使听众确信被实施是有着压倒性理由的来实施其劝说术的。或者至少，在那些可能要诉诸不可言喻的偏见和态度倾向来做出决定的案件中，除了这类其他因素之外，还需列出冠冕堂皇的理由。

这样，甚为重要的问题就成了对主张、抗辩和判决要给出(被认为合理和恰当提出的)好的论证理由；而值得我们深入研究的，就是这样一个作为证明过程的论辩过程。

在证明过程和发现过程之间是存在不同的，但对这一点无需赘述。[15]阿基米德可能的确是在洗澡时发现了那个著名的定理，水从浴盆溢出的情景使他的大脑灵感突现，他沉溺于这个问题已经很久了(他甚至在跑到希拉库扎的大街上时得意忘形，兴奋不已地高呼“找到了”)。但是，许多突如其来的灵感在稍加检验后常常因显得粗糙不堪而光彩不在。身体浸入水中时上升的水位与排出的水重量一样，这一点之所以使得阿基米德或其他任何人深信不疑，原因是它可以通过实验来加以检验(对于那些秉承卡尔·波普爵士思想的人来说，证明意味着许多实验证据支持它，并且没有任何反例来证伪[16]——不过，关于科学的“证据”本身到底是什么的理论，却不是本书所关心的问题)。  同样的道理，促使一个法官认定一方胜诉而另一方败诉的真正原因是什么，与是否存在做出有利于一方而不利于另一方的判决的理由，也是两个全然不同的问题。

当然，应当在原则上承认，法律上的证明理由就其实质而言是这样得模糊和缺乏确定性，以至于可以为任何一个所意图的判决结果找到理由，在这一情况下，为了达到实际意图的“发现过程”往往比“证明过程”更加重要——这是杰罗姆·弗兰克在某些时候表达出的一种令人不安的观点。[17]但是，即使要确认这一点，也只有当我们首先对支持法律决定的那些表面上的证明理由进行认真探究之后才能做得到——如果我们试图证明这些理由不仅结构粗糙而且实际内容也杂乱不堪，那这也是一个必要条件。所以，即使法律中所有的证明理由所起的作用都不过是在装点门面，而法律结论仍然在其他一些不易为外人所知的原因的驱使下做出，那么即使我们要确定这一点，惟一可行办法也是至少要对那些表面上的理由到底如何进行彻底地研究和分析。

这样的态度，如果总是考虑对于“制度”来说到底何为必需，那就有被指责为幼稚的功能主义的危险。

从某种意义上说，上述思想可能是功能主义的，但绝不可视之为天真幼稚，更不是错误。在人们之间发生争议，或者受到公共权力机构追诉的时候，法官总要摆出一副不偏不倚的仲裁者的姿态。之所以如此，至少是因为在主流的政治传统中他们被期待如此。他们受命维护“法律的正义”，而那些公共利益的监督者，则总是像看门犬一样警觉地睁大眼睛，看法官有无违背职责之举。

即使从最低的层面上来看，由于需要证明理由，法官负载着巨大的压力——这显然是很奏效的压力——他们必须表现得如人们期待的那样。因此，他们为自己所做的判决公开申明的理由，也是为了使自己看起来符合期待中的形象。简言之，法官必须借助于这些理由表明他们的确是在维护“法律的正义”，而且至少在达到这一目的的意义上，这些理由成为正当化的理由。

因此，同样的道理，那些千方百计想赢得诉讼的律师也必须明白，最好的办法是给出代表其客户利益的充足论辩理由。这些理由同那些必要的外观相互配合，一道来吸引裁判者的注意以对其施加影响。简言之，论证理由必不可少。

当然，也有一些糟糕的情况并非罕见，即仅仅根据表面上的诚实和精确就径直得出某个结论。那可能是真的，但是有待提出证据予以确认。我们似乎可以合理地推测，法官、律师同所有的人一样，在有些情势下难免有谎言和伪善，或者将根深蒂固的偏见解释为冠冕堂皇的公理，在没有相反证据的情况下我们容易做这种推测。但是，在更多的场合，他们秉持诚实之见，值得信赖，即使不能做到完美无缺，亦尚能坚守公正与客观。此外，通过长期的实践，他们通常比那些在苛责他人中变得尖酸刻薄之人更容易养成公正平和的品格。

由他们所掌管的制度，是否一个在整体上有失公允或者说不公正的制度，从根本上说不是一个事实问题。休谟指出，即使是审慎地从“是，，转换为“应当”，也将“颠覆整个世俗道德体系”，[18]但他并不知道自己只说对了一半——因为怀有十八世纪的人类进步观念，他并没有预见到普遍的世俗化即将到来。(P14-18)

在本书中，我将试图描述和阐释在司法判决及提交到法庭的请求和抗辩中涉及的法律争论，并将这种描述和阐释同法律的一般理论联系起来；而且，所有这些工作将在主要由大卫·休谟所宣称的关于实践理性的一般理论框架中进行。我希望我的努力对于律师、法学家和哲学家们都将有所助益。因此，在写作本书时，我力求做到使之对于不擅长哲学思辩的律师和对法律事务不甚熟悉的哲学家来说都明晰易懂。也许他们都会发现，有许多内容在其看来都是基础性的和显而易见的，如果因此而让他们意犹未尽的话，我只能先行致歉了。不过，如果某些论题是读者所不太熟悉的，我也希望它们不至于过分艰涩难解。

本书的思想源于我1966至1967年间在敦提的女王学院(现在的敦提大学)的一系列讲座，这些讲座是在I．D．威尔奥克教授的要求下所做的。书中的各个部分，在1967到1972年间于牛津大学和1972年至今于爱丁堡大学的多个讲座中已经成型。我曾试图在早些时候就完成此书，想必那样效果会更好一些，但是怠惰和繁忙的公务使我将这一工作推迟至今。

当然，我对许多难以计数的学生心存谢意，他们耐心地与我一同完善所讨论的题目方面的思想，并提出了诸多有价值的批评。我还要感谢许多同事，他们对本书的讨论和批评对我是大有裨益的，这些同事中我尤其要感谢J．Bjarup，Z．K．Bankowski，A．A．M．Irvine，H．L．A．Hart，D．R．Harris，N．R．Mutton，Ch．Perelman，G．Maher，R．M．J．Kinsey，M．J．Machan，D．Small，I．D．Willock，W．A．J．Watson，以及A．Zuckerman．Karen MacCormick。他们在我最初将讲座稿整理为更加规范和可接受的文字版本过程中曾为之殚精竭虑，并督促我最终让本书以现在的样子面世。Isabel Roberts也给予了很多帮助。对于他们，我将永远心存感激。当然，对于书中仍然存在的缺陷，自当由我本人承担责任。

尼尔。麦考密克(Neil MacConnick)，英国爱丁堡大学公法和法哲学教授。除本书外，他的主要著作还有《法学理论家哈特传略》(1981)、《法律权利与社会民主》(1982)和《制度法论》(1986，与魏因伯格尔合著)。

20世纪70年代以后，西方法理学界出现了以“实践哲学的复归”为特征的哲学和法理学潮流，其背景是，作为启蒙时代遗产的哲学领域中知识确定性神话的破灭，以及实践理性的复归，使得建立在现代逻辑、语言哲学和话语理论之上的道德论证理论和法律论证理论悄然兴起，相应地，对法律规范、法律制度、法律推理的研究也渐成潮流。麦考密克的这本著作和《制度法论》、拉兹的《实践理性与规范》(1975)和《实践推理》(1975)、罗伯特·阿列克西的《法律论证理论》，就是这类研究中独具贡献的作品。

本书讨论了司法判决中的法律推理这一重要主题。演绎推理在判决论证中担当着重要的功能，这种功能主要是形式上的，它在“法治”国家的作用是赋予判决一种必要的理性特征。当然，如果演绎逻辑能解决所有问题，法官只要扮演自动售货机的角色就可以了：输入案件事实，出来判决结果。但事实上，法律推理的过程远非形式逻辑所能独当其重，大前提的非逻辑特征就是一个难以克服的基本局限。另外，法律的有意无意的含混、可适用规则的缺失以及在规则的后果考量上的分歧等等，也总是给法官带来麻烦。在这种情况下，法官、律师有时不得不将正义观念、政策、原则、常识、权宜等非规则要素考虑进来，以使得判决结论在实质上得到证明。不过，在是否采取这种方式证明判决结论上的分歧，远不如在这些考量能否维持法律自主性或者“法治”观念上的分歧大。

法律实用主义者们总是试图撕破法律推理的形式正义面纱，通过揭露和夸大法律论证中的非规则因素来挑战法律的自主性。而捍卫法律自主性的法律家们，最成功的如德沃金，也不过是通过把“法律”概念扩展至包括原则在内的宽泛领地并将法律打扮为一个富有弹性的“阐释性”概念来做出回应。但是，这种努力终究不过是一个语词之争，因而很难成功。无论是德沃金的“法律争论总有惟一正确答案”，还是实用主义者们近乎嘲弄式的反击，都不能对法律推理过程的性质给出一个合理的解释，这揭示了自然法学派同实用主义者的分歧，也暴露了二者的缺陷。那么，麦考密克对这一问题是如何回答的呢?

本书作者在外表上充当了上述两派的折衷调和者的角色，但若意味着这是在无原则的和稀泥，则是一个严重的误解。他认为，法律是一种“制度性事实”，只要承认人是理性的动物，就必须承认决策需要理由，一如人们做出正当行为时需要进行理性地思考。因此，如何找到规则基础以证明选择的正当性在法律推理中也成了至关重要的事情，通过对大量案例的考察，不但事实如此，而且理应如此，这在本书中是一个予以多次强调的立场。麦考密克将法律推理理论描述为一种“实践理性”。从其最表面的含义上来理解，法律活动既不是一种形而上学的自然法秩序的展开，也不是未经合理化和一般化的琐碎的机会主义算计活动，而是理性秩序在法律领域的体现。“所谓实践理性，亦即人们将理性应用于决定在特定情势下如何行动才算正当的过程。”这里，麦考密克强调法律推理的“正当”性，正是这种正当性，及其与之相关的通过论辩获得结论、公开、强调理由的一般性、大众对形式正义的期待以及对专断和恣意的否弃，既表明了法律论证的特征，又使得法律推理成为一种合乎“法治”要求的活动。麦考密克承认法律推理中的非规则因素的正当地位，但仍强调制度、规则的重要性。具体来看，法律推理中的那些非规则因素——正义、政策、常识、权宜等，以及后果主义考虑，都要符合法律制度规则的某些基本要求：一致性(不与既定的规则相冲突)、协调性(各项价值之间的融贯)以及形式正义(同等情况同等对待)，这些是本书论证的重要方面。总之，司法活动中对判决进行证明的过程乃是法律活动的一个核心过程，无论从描述性意义还是规范性意义上来看都是一个高度“合理化”的过程。

在本书中，麦考密克继承和发展了哈特的分析实证主义法律思想(他曾师从哈特)。正如作者在修订后的《前言》中坦言的，“尽管本书并非在所有方面都像H．L．哈特的《法律的概念》那样出类拔萃，但仍可以将之视为后者的姊妹篇。这样说的理由是，法律推理理论实质上是哈特理论的一个体现，它是以哈特对法律所做的实证分析为基础的，或者至少是与哈特的路径完全一致的。”从另一个方面来看，哈特的分析实证主义路径正面临挑战，它被认为难以给予法律推理尤其是推理一判决活动一个令人满意的解释，而本书对这一挑战做出了回应，因此从一定程度上来看，本书是对哈特主义的进一步应用。

附录《关于规则的内部方面》是本书的一个重要部分。在这篇相对独立的论文中，麦考密克对哈特法律理论的核心概念——规则的“内部方面”和“外部方面”——做了形象的解读，他引用了斯威夫特的《格列佛游记》作为例子。麦考密克承认，关于人类行为确实如哈特所说的那样存在“外部”观点和“内部”观点之间的差别，但他认为，哈特所界定的“内部观点”实质上还包含着应进一步予以辨识的要素。正如作者所言：“在《法律的概念》中，哈特并没有在理解层次的差异和主动遵奉程度上的差异之间做出区分，正是从这一意义上来说，我感到他的解释是模糊的。”作者将内部观点进一步区分为“认知性的内部观点”和“意志性的内部观点”，从前者出发，根据行为人所赖以作为指导的那些标准，就能对行为进行评价和理解，这样就足以理解规则及其规范性意义了。但是它以后者为条件，所以它是寄生在行为人对规则的主动遵奉上的，这些行为人根据某些自认为有利的理由，主动地遵守一个给定的行为模式，使该模式成为他自己、他人或二者共同的行为标准：他的态度包含着“认知性的内部”态度，而不是被该态度所包含。这也是麦考密克对哈特理论的一个谨慎的修正。

本书所提供的理论，或许对当前中国的司法制度改进有某种现实的意义。作者引用了大量的案例，对英美判决证明过程的推理所做的考察可以说细致入微，称得上是普通法“司法中心主义”特征的一个生动写照，他的描述不具有历史学特征，却是对历史的合理抽象；于实践上看，对于那些希望推进判决过程合理化的法官、律师和学者，将有所助益。本书的论题涉及法律判决的做出和论证过程，所以对当下的法律解释学理论也有一定意义。依译者浅见，作为本体论(暂且使用这个陈旧的哲学词汇)意义上的法律解释学，在根本上不具有法的规范性意义；方法论意义上的法律解释学，由于立基于必有一个排他的真理性结论这一错误的认识论前提之上，除了在实践上有一定价值之外，在学理上将注定费力而无果。如果不承认法律推理的实践理性特征，很难对法律推理活动给出一个令人信服的理论说明。在本书中，麦考密克对司法判决的形式合理性与实质合理性及其关系的考察和阐述，固然不是全面的，却是相当有建设性的。

该书是具有相当可读性的，不仅仅是因为书中大量引用了活生生的案例来说明问题，使得本来抽象的法哲学理论变得鲜活生动起来，而且作者的论证本身亦相当连贯而清晰。当然，这是在忽略了译者工作的欠缺后才这样说的。虽已尽力而为，但因译者外语能力、经验及学识的不足，或许在一些地方仍不能真切反映作者本意，或不能使读者较为方便地领会其主旨，那我只能向作者本人、读者以及出版方致歉了，这自然也是令自己深感不安的事情。

本书的翻译是在一年前开始的，几乎用去了我在北大学习之余的全部时间。如果译文尚能让读者满意并算是一个小小的成绩的话，那我要感谢法律出版社袁方女士、高如华女士、赵仁洋先生以及编校人士的耐心、细致和卓有成效的工作；我的导师贺卫方教授，以及苗文龙、王婧、汪庆华、仝宗锦、谌洪果、胡永恒、黄士元诸君，也给予了许多关心和疑点校对上的帮助，在此谨致谢忱。

还要感谢的，是我的儿子姜耘逸小朋友，在我因翻译疲惫不堪的时候，看他照片时的喜悦成了最好的休息。前些天他满一周岁时，最后一段译文刚刚润色好，交给出版社后即返回济南家中。我的这份微薄工作，于己有敝帚自珍之情，于他则远不如奶瓶更易理解和受欢迎，尽管如此，我仍想以之作为对他第一个生日的祝贺和纪念。