本书将作者近年来发表的法律随笔、时评、演讲也包括法庭演说词编辑成书，文笔有“德刚体”的意味，擅长用形象的比喻和适度的夸张，古典诗句，市井俗语，都信手拈来，妥贴安排在文章里，增强了可读性和说服力，是一本不可多得的法律文集。

序

一、伪善：假想支配利害

 大义不能灭亲

 “意义”的陷阱

 禁欲主义的黄昏

 冥河对岸怨恨的目光

 缄默的法官

 另类的权利

“包公”何以后继乏人?

二、常识：利害交易的真实法则

 “私了”别解

 调解以情听讼以法

 陌生人社会与法治

 纠纷与社会

 实现公正，即使天塌下来

三、识破真身：从事实出发

 王海败诉的理由

 警惕专家

 我的资格哪去了?

 外语考试：知识领域的计划管制

 野蛮拆迁者的蛮劲从哪里来? 

 依法断字——多音字诱发的官司

 从朱元璋的反腐斗争谈起

四、程序中的学问

 法院里的“大锅饭”

 保卫审判委员会?

 法官的肩头

 “掌柜”的法官与“掌勺”的法官

 “个案监督”非灵药

 法官：戴枷的舞者

 在何处为权利而斗争?

 通过程序挑战法律

 法律程序的弊端

 人民陪审员：我的经验与感悟

 旧社会如何解决纠纷?

五、利害的选择：案件里的法律

 婚宴上坐着居心叵测的人

 追慕梁实秋

 县委书记有什么名誉权?

 法律专家意见书：施向法庭的无影神掌

 天价的葡萄

 刘燕文诉北京大学博士学位行政诉讼案代理词

六、法律讲谈

 风俗的背后

 司法的阳光与学术的殿堂

 永不松懈!

 如何对待教授们课堂上的错误言论?

 职业化与民主化：百年司法建设的路径选择

 后记

大义不能灭亲

父亲老不成器，偷了别人的羊，儿子怎么办?

按我国法律，知道案情的人都有作证的义务，儿子理应恪守国法，大义灭亲，举报或证实犯罪事实。然而，亲手将白发苍苍的老父推人冷冰冰的监狱，为人之子的于心何忍，其置人情于何地?话说回来，儿子倘若经不住考验，为情所困，子为父隐，其又置国家的法律于何地?这真是一个令人头痛欲裂的难题。

这种两难抉择的困境之所以形成，是因为国法与人性较劲，法意与人意相左。法律号召人们以“公理”和“大义”为重，大义灭亲；人性的本能则要求人们以“家庭”和“情义”为重，亲灭大义。法律与人性在唱对台戏。

法律与人性“叫板”的结局必然是法律和人性的两败俱伤!

一方面，由于法律的要求与人性相违，违法的行为却合乎情理，法律失去了情理和道德的支持，违法行为将会得到人们包括执法者的广泛同情和理解。执法者出于同情，对这种违法行为时常“睁一只眼，闭一只眼”；百姓一旦认为某一行为虽然违法却又情有可原，就会轻视甚至敌视法律。就违法者本人而言，虽然因为违法而胆战心惊，然而诉诸良心，却又心安理得，问心无愧。此时，法律已不再具有至上的尊严和无言的权威，法律已被人情践踏于脚下，受到人情和道德的致命硬伤。

另一方面，国家如果强行实施违反人性的法律，一部分人势必因为抵抗不住国家的重压而顺应国家的意图，做出违背人性行为。官方虽会对这种行为予以嘉勉，然而，在鲜花和掌声之下，掩盖的却是一颗伤痛的心!人性受到国法的致命打击，结果是人性的变态和道德的扭曲。“文革”期间的“窝里斗”，让多少夫妻反目成仇，长恨至今?

法律的施行，不仅要依赖国家暴力作为后盾，以阴森森的监狱、黑洞洞的枪口去威慑和镇压那些悍然挑战法律的恶人，更主要的，立法必须得到人情和道德的广泛认同，让人们心甘情愿地遵守法律，成为法律的顺民。一部法律如果沦落到必须完全凭借国家的暴力去兑现的地步，法律就决不是法律——恶法非法——而是张牙舞爪的暴政工具。

反之，法律一旦合乎人性，则违反法律就意味着违反人情，是与人民为敌。此时，不待国家行动，人们将口诛笔伐，群起而攻之，千千万万的人民将自发地成为法律的忠实捍卫者。人民是无所不在、无时不在的，人民自发的道德行动将会为违法者织下天罗地网，让其插翅难逃!不惟如此，法律如果合乎人性，顺应良知，违法就意味着与人性作对，与良知为敌，违法者将会受到内心良知的谴责。这种无时不在的内心煎熬，会使违法者在阳光下心惊，在静夜里长叹。

主张“大义”可以灭亲的一个根本理由是，“大义”所保护的是一个比“亲情”更为重要的价值。然而，扪心自问，对于寻常百姓而言，还有比自己至爱的血亲更为重要的吗?“亲情”难道不是一个至上的“大义”吗?一个将“大义”凌驾于“亲情”之上的人，很可能将大义凌驾“族情”和“国情”之上。一个为了“大义”可以义无反顾地“灭父”的人，就完全可能为了所谓的“大义”去灭祖，去灭族，最终还可能为了所谓的“大义”去祸国!

人们之所以怯于干犯法律，固然是因为畏惧法网，另一方面却是出于亲情的羁绊，受困于情网，担心因自己的失足给亲人带来耻辱和伤悲。故此，为了家族的荣誉和亲人的幸福，人们会谨小慎微，以法为纲。大义灭亲的结果是法网斩断隋网，而情网一旦被斩断，人们在感情上将会无所羁绊——“赤条条，来去无牵挂”，成为精神上的“孤家寡人”。精神上的“寡人一个”，极易演变为社会上的“光棍一条”，其社会危险性自不待言。一个被亲人灭了亲情的人，将会对人间的一切真情嗤之以鼻并发出冷漠的嘲笑。此种人如果堕落为“冷血杀手”，也就不足称奇了。

“大义灭亲”的最大危险在于：别有用心的人们可以堂而皇之地扛着“大义”的旗帜从事灭绝人性的事业。亲情是人性的基本内容，既然为了“大义”可以灭绝人性的一部分——亲情，当然就可以为了“大义”而灭绝人性的其他部分，最终结果必然是为了实现“大义”可以灭绝一切人性。我国古代的“存天理，灭人欲”即是这一理念的高度概括。古往今来，所有灭绝人性的行为无一例外地都是在“大义”、“公理”、“正义”的徽号下行事的。刽子手们没有一个敢于自认是在为非作歹，总是为自己的丑恶行径披上“大义”和“公理”的华衮。在古代，皇权是最大的“义”，为了维护这一“大义”，朱元璋毫不眨眼地诛灭九族。到了近代，就连日本人在中国实行的“三光政策”，不也是在“大东亚共荣”这一美丽的“大义”旗帜下行事的吗?

提倡法律应当尊重人情，当然不意味着法律对世态人情的一味迁就，而是主张对于那些根植于最基本人性的善良人情，法律必须退避三舍，保有崇高的敬畏。法律是为了人类的幸福而存在，而不是人类为了法律而生活。“以人性为本”应是立法者必守的至高无上的准则，也是人民防止政府强暴所必须固守的最后城墙。漠视人性的法律即使得到贯彻执行，其营造的不过是一个冰冷的社会；唯有充满人性的法律才能培育一个爱意融融的人间天堂。故此，为了人间的至爱深情，法律不妨准许可怜的儿子为不才的父亲隐瞒真情，即便那是一个“糊涂的爱”。

(原载《法制日报》，1999年12月5日)P3-5

那种把今天的中国称之为处在“转型期社会”的说法已经是入们耳熟能详的了。的确，稍微上些岁数的人，都会感受到这个社会所经历的是怎样一种剧变。从“文革”期间的“阶级斗争为纲”到后来的“以经济建设为中心”再到“社会主义市场经济”；从“无产阶级专政”到“建设社会主义民主法制”再到“建设社会主义法治国家”，这些还只是口号层面上的，如果深入日常生活中，观察人际关系以及言谈话语、饮食服装等的种种改变，我们真的应当承认，中国的变化使得“沧海桑田”这个成语都失去了夸张意味。记得在十多年前某次比较法的研讨会上，一位英国的学者提交的论文题目颇耐人寻味：The past is another country(历史是另一个国度)。抚今思昔，说今天的中国跟30年前的中国判若两个国家当然也不是过甚其辞。

我们无法想象，生活在类似“不知有汉，无论魏晋”的仿佛停滞时代的人们的心态；对世外桃源的歌颂是我们文学里的经常主题，或许它们大多来自处在动荡或剧变时代的人们对于稳定甚至不变的向往吧。只是如果我们设身处地的想来，那种日复一日、年复一年都如同复制般的生活大抵也是相当乏味的。不过，变化剧烈而频繁却也会引出另外的问题——人们对于未来完全没有了预期。

这可以说是我们面临着的一个两难境地。多多少少因为自己是法学中人，我感到在法律领域里，这样的矛盾显得尤为突出。在世界的历史上，很少有那个国家像我国这样在短短的二十多年间里制定出如此庞杂浩繁的法律条文，与此同时，体制上的种种创新又是那样的如火如荼。以近年来特别受到广泛关注的司法改革为例，各个层次的法院每年都能够推出数十种改革新举措，诸如庭审方式改革、大立案、审判与执行分离、对外招考高级法官、审判长选任制、书记员序列单列、一步到庭、人大个案监督、专家陪审员参审、法官穿法袍敲法槌、统一司法考试，还有别出心裁的先例判决、特色独具的房地产庭、温情脉脉的判决后语、毫不留情的末位淘汰……所有这些都让我们感受到司法界创新求变的勃勃生气，当然也是法律人推进社会转型的可贵努力。

但是，这些朝向法治的努力本身就蕴含着一个足以颠覆法治的悖论。抛开这些改革措施之间经常存在的内在矛盾不说，一个更大的矛盾是，本来法治之所以优于人治，正在于规则本身具有稳定性，因为不会朝令夕改，所以人们可以通过对规则的了解而预见行为的未来后果。这是法治能够保障自由的根本原因所在。然而，现实的情况却是法律以及体制却是日新月异，仿佛川剧演员的那张脸，变化多端，惟一不变的就是永远在变。美国立国二百多年，宪法修正案总共只有二十六条。在我们这里，六年之内两次修宪，增改条文就有二十条之多!这厢《刑事诉讼法》刚刚修订通过，那厢学者针对修订法的再修改建议稿就已经出台。如此这般，法律还成其为法律么?当法院也不惜“以今日之我非昨日之我”，合法与非法之间的界限只能是模糊不清，“民无所措手足”的结果就是必然的了。

人们马上会质疑：在一个非法治的社会里建设法治，居然还要追求所谓稳定性，岂不是要大家在“旧社会”原地踏步?作为过去十多年间司法改革的一个积极介入者，对于变革又表达这样的疑虑又岂非自相矛盾?是的，我必须承认，虽然自己对于法治的基本价值未曾有过怀疑，也坚信法治以及民主、宪政是我们这个老大国家的必由之路，但是，走向法治所面临的这种两难境地却不能因为信念坚定而化作乌有。正视困境是走出困境的前提。此外，学者对于制度背后的知识以及制度本身的原理的认真梳理和传播也是至关重要的。

在过去的多年间，何兵先生一直认真地研究法治和司法改革的问题，也是一位活跃的参与者和勤奋的写作者。他所关注的几乎所有问题也都是我非常感兴趣的，他的许多主张显示了扎实的理论功底和敏锐的现实观察。当然，对于他的某些观点我并不赞成，甚至我们还曾经在一些研讨会或学术论坛上短兵相接，争辩不休，但是，即便是有争议的观点，他也能够论证得具有启发性，激发更深入的思考。他是安徽人，安徽，那是一个文人辈出的地方，他好像也受到了像唐德刚这样的安徽人的影响，文笔也有些“德刚体”的意味，擅长用形象的比喻和适度的夸张，古典诗句，市井俗语，都信手拈来，妥帖地安排在文章里，增强了可读性和说服力。他甚至在法庭的代理词里也像“德刚体”偶尔显露的那样押起韵来：

审判长、审判员，今天，原告用一纸诉状载来了他美好的梦想，也载来了我们共同的梦想，这就是，让司法的阳光照耀科学的殿堂。一切在变，一切在流淌，但有一种东西是不能放弃的，那是对正义的追求；一切在变，一切在流淌，但有一种东西是不能放弃的，那是对司法的信仰。本着对正义的渴望，本着对司法的信仰，我们走上了法律的殿堂，并向你们说出了心中深深的渴望。请记住原告的呐喊：“千万不要不理我这个无权无势的老实人，因为你们是我的最后一线希望!”

从前科举出身的官员作判词时，讲求对仗、用典，但是今天我们的法律文书却是一片朴实无华。何兵居然在今天的法庭上用这样的语言说服法官，这让我很感意外，也有一种惊艳之感。据说在海淀区法院的法庭上，上面的代理词赢得了旁听学生热烈的彩声和掌声。刘燕文诉北京大学案在一审能够胜诉也许跟何兵的修辞学有关呢。

现在，何兵将他近年来发表的法律随笔、时评、演讲也包括法庭演说词编辑成书，命我写序，推辞不获，只好勉力写了上面这些零散文字。最后，请容许我提醒读者诸君，留意本书作者是如何论证中国法治得以建立的基础的，又是如何解释我们遭遇到的困难和矛盾的，以及在解释的过程中是否也会“暴露”他自家学说里的悖论。

贺卫方

2005年4月6日凌晨

说起来，已是二十多年前的事了。

那年高考体检，一位粗枝大叶的护士小姐，竟然将我的身高填错了，重点大学的梦成了泡影，我因此流落到一家专科学校学物理。光电效应、热学原理、量子力学……，这些何以排解我心中的痛苦?现在想来，青年人遭遇痛楚时，大约只能从两个渠道寻求慰藉，其一是异性，其二是诗歌。彼时的我，对于男女之事，似乎心窍未开。况且，即使心窍已开，又有什么用呢?同班的五十一位同学，都是须眉，无一娥眉。隔壁班的女生虽然妩媚。奈何学校对于男女之事，严防死守，——于是只有诗歌。我已然不记得，那时背诵了多少诗歌，但至今为止，它们仍如山涧的清泉，在我的心田里，时隐时现地流过。

毕业了，分配到一所乡村中学教书。1980年代的乡村，仍有田园诗般的余韵。清晨，远远的青山背后，升起一轮红日，红霞就洒在了旷野之间，而淡淡的朝雾，还没有散。大家就在这一片清凉之中，提着木桶，到井边汲水了。夏日的夜晚，学生都散了去，校园里只有几个寥落的身影，无声地出没。树叶随着晚风，哗哗作响。银色的月光，又偏偏从密密的桦树叶间，倾泻下来，像水银般，在地上跳动。我时常搬了一把不知从何而来的古椅，坐在门前这银色的月光下，似乎什么都在想，也似乎什么都不在想了。

岁月如歌，风过无痕。二十余年过去了，豪情与青春俱逝，一如鲁迅所语“岂有豪情似就旧时，花开花落两由之”。我已经成了俗人，成了终日纠缠于利害分配的法律人，但青春时期那一股激荡在胸间的诗情，至今仍未泯灭。诗人要有朦胧的醉眼，而法律人，偏要有明亮的贼眼。我有时想，酒后的诗人，未必说的都是醉话，而法律人，又何尝不能将法律人生适度诗化，让人们诗意地栖居?这就是本书的由来。说句大言不惭的话吧，我梦想着用诗化的语言，滋润干枯的法律。

但凡事想起来容易，做起来就难。

风花雪月式的描述，有失法律的真实；逻辑谨严的追求，有伤文字的柔美。鲁迅投枪式的文章，风格似乎太辣；周作人式的白粥微盐，味道又好像太淡。孙犁的荷花淀，固然清美，但凡夫俗子又如何学得来?……我有时一边写，一边叹气——我到底是个俗人。我的文章的拙陋，读者自然可想而知了。但既然希望在于将来，我也只好给自己和读者一个烟水茫茫的希望：将来会写得更好，……也许。

将散乱的文稿编成文集，我是了无经验。起初，我只是按写作的日期，草草地编了一下。吴思先生看后，自称“以合格的编辑”身份，建议“打碎了重编”，并为文集取了个别致的名字——“利害的分配：我们身边的法律”，文集这才有了现在的模样。“平生不解掩人善，到处逢人说项斯”的贺卫方教授，为文集作序，对后进多有揄扬，这些都是作者内心所深深感念的。

何兵

2005年4月3日于瑞典隆德大学

他(何兵)是安徽人，安徽，那是一个文人辈出的地方，他好像也受到了像唐德刚这样的安徽人的影响，擅长用形象的比喻和适度的夸张，古典诗句、市井俗语，都信手拈来，增强了可读性和说服力。他甚至在法庭的代理词里也像“德刚体”偶尔显露的那样押起韵来……

——贺卫方(北京大学法学院教授)

关于收容制度存废，(何兵)发出了“实现社会公正，哪怕天塌下来”的呐喊，立场坚定，满怀激情又富有理性。特别是文中引述200多年前英国法官曼斯菲尔德关于废止奴隶制的判词，读来令人心灵震撼。

——《南方周末》2003年12月31日