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书名 | 真实世界的法律思维(出乎意料的61堂法律微课) |
分类 | 人文社科-法律-法学理论 |
作者 | 黄文伟 |
出版社 | 法律出版社 |
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简介 | 内容推荐 真实世界的法律思维有两大难题:一是“当书本理论遇到社会真实场景,这时候书本上的法理论往往就没用了”;二是“有一个强大的思维惯性——日常思维,人们常常忘记了法律而以日常思维来分析问题”。真实世界的法律思维,既要在书本理论的基础上加上真实世界的维度,也要在真实世界日常思维的基础上加上书本理论的高度,由此形成一个循环。 作者简介 黄文伟,法学硕士,副教授,律师,从事法学教学和律师执业工作。讲授过《法理学》《宪法》《民法》《合同法》《行政法》《刑法》《诉讼法》等诸多法律课程,解答和代理过众多典型案例。出版著作《公共生活的底层逻辑》。发表论文27篇,中国知网显示论文被引次数已达102次,人大报刊复印资料全文转载2篇,列入索引目录13篇。 目录 第一篇 在书本理论上叠加一个意想不到的维度 一个在主观世界,另一个在现实世界。从书本里的法律思维到真实世界的法律思维,这是一次无比艰险的穿越,罗振宇在2018年1月23日“逻辑思维”微信公众号“罗胖60秒”有一个精彩的阐释:“真实世界经常就这样,它会在书本理论上叠加一个意想不到的维度,这时候书本理论往往就没用了啊。” 第一讲 对手 书本里的法律思维,模拟的常常是“单人决策”的情形,只存在辨认事实、适用法律的思维决策。但在现实生活中完全是另外一种场景,现实生活中很少有“单人决策”的情况,大多数情况下,你是在一根漫长的博弈链条中做选择,你的一个行为会触发其他人的应对行为,你的决策必须考虑到其他人的意图。 微课 1 事实不是你所经历的 微课 2 法律不是你认为的 微课 3 当你想录音时,对手会怎么做? 微课 4 借条中的对手意识 微课 5 如果对方当事人诚信的话,诉讼本不会这么难 微课 6 许霆案 ——舆论也是你的对手 第二讲 利益 “一切不牵扯利益得失的知识,都只不过是智力游戏。”书本里的法律思维就是典型的智力游戏,真实世界的法律思维则是直接牵扯利益得失冲突的。在真实世界中,你在法律上的每一次选择,都是直接奔向某种利益的,但你也须承担这个选择的成本。 微课 7 为什么你不能成功地应用法律? ——来自利益维度的分析 微课 8 将房产直接登记在未成年子女名下的利益评估 微课 9 签名、盖章、捺手印各有什么问题? ——结合对手视角进行利益分析 微课 10 撞伤不如撞死? 微课 11 风险的忽略与厌恶 ——以假离婚为例 微课 12 走在斑马线上是安全的? 第三讲 “潜规则” 真实世界的法律充满各种合理和不合理的“潜规则”。不合理的“潜规则”,你要规避它、对抗它、扼杀它,而合理的“潜规则”的“潜”本身就是一种生存策略,对于你来说,其重要性甚至高于某些正式法律规则,如果没有弄明白的话,你无法玩转法律应用。 微课 13 法官很忙 微课 14 警察抓小偷却摊上麻烦事 微课 15 法官也会失误 微课 16 陪法官喝酒 微课 17 为什么律师不能承诺办案结果? ——从法官自由裁量权的角度分析 第四讲 信息不完备 书本里的法律思维,法律人据以决策的书本知识,是确定、固定和完备的;而真实世界的法律思维,要求你在不确定、易变和不完备的信息面前作出适当的决策。 微课 18 法律人只能用不完备的信息做决策 ——来自《医学真相》的启示 微课 19 法庭上的事实只能是事实碎片的重构 微课 20 为什么不能“撞了白撞”? 微课 21 事实问题是真实性问题,也是正当性问题 微课 22 如果你是类似案件的当事方,可以从昆山反杀案学到些什么? 第五讲 容纳矛盾 在一般人的印象中,法律只有一张面孔,规定在纸上的法律就是最佳的。而在真实世界中你会发现,从不同人的视角理解法律就会有不同的含义,在不同时间点理解法律就会有不同的含义,从正义、自由、效率、秩序等不同价值出发理解法律就会有不同的含义,你需要在头脑中容纳相互矛盾的不同看法。 微课 23 “守法公民”被逼成“非法公民”,怎么办? 微课 24 为什么绝对的正义无法实现? ——人本不能对人的行为作裁定 微课 25 无罪的辛普森为什么还要赔偿? 微课 26 法庭的判决常常面对概率类事实 微课 27 李某故意杀人案 ——对同样的事实无法得出一个统一的结论 微课 28 为权利而斗争 第六讲 信任 在真实世界中,法律应用是人与人在信息不完备的条件下博弈的过程,这促使人们试图去钻法律的空子。不过,当你钻空子赢了官司,很可能已经输掉了信任。人要信任法律,但法律毕竟不是人。在书本里,法律与信任基本上是和谐的,而在真实世界中,你会看到法律与信任的激烈冲突,需要你从中作出选择。 微课 29 赢了官司的秦玉河 微课 30 辱母杀人案 微课 31 从“亲亲相隐”到《我不是药神》 微课 32 感情易变,法律恒久 ——以“赠给情人的门面房”为例 第二篇 在日常思维的基础上加上法律理论思维的高度 在书本里应用法律,人们自然会用法律分析问题,但是,回到真实世界,很多人常常忘记了法律而只是以日常思维来分析问题。由于强大的思维惯性——日常思维的存在,你必须在日常思维的基础上加上法律理论思维的高度,这样才能玩转法律思维。 第七讲 普遍性 作为当事人的法律应用者自然应该考虑个人利益,这也是日常思维使然。但是,法律是代表普遍利益的,你必须懂得从普遍性的高度理解法律是什么,必须懂得普遍利益和个人利益如何协调,否则很可能无法在法律程序中保护个人利益。 微课 33 银行职员应当把抽屉里的钱交给抢劫犯吗? 微课 34 医生的病历记录可以 序言 我们生活在一个依照法律强制力构造起来的世界。无 论是买一份快餐、卖几只股票,还是交一份房租、订一个 酒店,都是法律在支撑着其中的基本秩序。但是,除了少 数受过专业训练的人之外,绝大多数人对法律只有模糊的 印象。既然是模糊的印象,那么,了解那些最具穿透力的 法律知识显然是最重要的。本人的另一本书《一句话理解 法律:学法律就这么简单》,旨在试图概括法律文本中那 些具有穿透力的法律知识。而本书准备概括的不仅是法律 知识,更是真实世界中的法律思维。 法律在现实生活中的应用存在两种基本方式:一是普 通公民应用法律的行为;二是国家公权力应用法律的行为 ,即法律适用。本书所讨论的法律应用是“普通公民的法 律应用”。现实生活是由法律支撑的,你之所以学习这本 书,并不是因为你要成为律师、法官、检察官,只要你想 做个生活在现代社会的明白人,就必须了解真实世界的法 律思维。 什么是真实世界?这是相对于书本理论而言。书本理 论不等于真实世界。一个在主观世界,另一个在现实世界 。从书本理论到真实世界,这是一次无比艰险的穿越,罗 振宇在2018年1月23日“罗辑思维”微信公众号“罗胖60 秒”有一个精彩的阐释:“真实世界经常就这样,它会在 书本理论上叠加一个意想不到的维度,这时候书本理论往 往就没用了啊。”就法律应用而言,真实世界在书本理论 上叠加的意想不到的维度归纳起来主要有六个关键词:对 手、利益、“潜规则”、信息不完备、容纳矛盾、信任。 什么是法律思维?在书本里应用法律,人们自然会用 法律分析问题,但是,回到真实世界,很多人常常忘记了 法律而以日常思维来分析问题。由于强大的思维惯性—— 日常思维的存在,你必须在日常思维的基础上加上法律理 论思维的高度,这样才能玩转法律应用。法律理论是个庞 大的体系,本书只探讨最重要的六个法律理论思维的维度 :普遍性、权利义务、主体、法律的完整把握、事实的法 律陈述、程序。 真实世界的法律应用面临两个悖论:真实世界是一张 网,而书本上的理论是一条线,用一条线来表达网,会水 土不服;真实世界的思维习惯是直觉,而法律问题则是理 论叠加事实生成的观念系统,经常在直觉之外。真实世界 的法律思维,既要在书本理论的基础上加上真实世界的维 度,也要在真实世界日常思维的基础上加上书本理论的高 度,由此形成一个循环。这样一个循环说一说也就懂了, 难在一刻不忘地运用,难在融会贯通——像呼吸、走路、 游泳和骑车那样自然而然地用真实世界的法律思维来对法 律问题作出反应。 所谓真实世界的法律思维,并非那些只能意会而无法 表达的法律思维,本书所定义的“真实世界的法律思维” 是“意想不到”,既包括一般书本理论里“意想不到”的 真实世界维度,也包括纯粹日常生活思维“意想不到”的 理论高度。本书通过大量实际例子,特别是在你意想不到 的场合中,讨论如何应用法律,旨在为真实世界的法律思 维奠定一个初步的基础。 一方面,真实世界的法律思维有其工具性的一面,能 解决实际难题。另一方面,它也是一种知识,一种经常处 于意料之外的知识,能满足我们的好奇心。法律与生活有 诸多内在的联系,一旦我们能把“真实世界法律思维”理 解、掌握、打通,也就可以将生活中的诸多疑惑一并打通 。 现在,让我们一起开启“真实世界法律思维”的探索 之旅,在一个个特定的场合中观察、分析和解读法律的具 体应用。希望这是一段“新的时间”,会带给你意想不到 的收获,出发吧! 导语 什么是法律思维?在书本里应用法律,人们自然会用法律分析问题,但是,回到真实世界,很多人常常忘记了法律而以日常思维来分析问题。由于强大的思维惯性——日常思维的存在,你必须在日常思维的基础上加上法律理论思维的高度,这样才能玩转法律应用。法律理论是个庞大的体系,本书只探讨最重要的六个法律理论思维的维度:普遍性、权利义务、主体、法律的完整把握、事实的法律陈述、程序。 真实世界的法律应用面临两个悖论:真实世界是一张网,而书本上的理论是一条线,用一条线来表达网,会水土不服;真实世界的思维习惯是直觉,而法律问题则是理论叠加事实生成的观念系统,经常在直觉之外。真实世界的法律思维,既要在书本理论的基础上加上真实世界的维度,也要在真实世界日常思维的基础上加上书本理论的高度,由此形成一个循环。这样一个循环说一说也就懂了,难在一刻不忘地运用,难在融会贯通——像呼吸、走路、游泳和骑车那样自然而然地用真实世界的法律思维来对法律问题作出反应。 法律就在身边,你需要一场真实世界的法律思维的锤炼。本书是所有正在学习法律,正在步入法律职业之门以及正准备了解法律的各位朋友的必备配套教材。 后记 法律浩瀚如海,有无数的法条,而当这些法条适用于 生活,又有无穷的疑问。且不说外行人,就是一个业内人 士摸清楚法律也不是一年两年的事情,而是五年十年的事 情。一个学法的人,需要大学四年本科的学习,才有机会 参加法律职业资格考试,而堪称“中国第一考”的法律职 业资格考试,大多不是一次性通过的。等好不容易考取法 律职业资格证书,如果是律师,还须在律所实习一年,经 考核合格的,才能当律师;如果是法官,也要多年的训练 才可能取得此身份。但是,如果你遇到一个刚出道的律师 或者法官,你可能会发现他在稍微复杂的法律纠纷中仍然 犯困。没有经过长期实践和专门训练的人,拿着现成的法 律条文和案例是很难办案的。真实世界法律思维的很多细 节是你不可能提前想到的,是那种必须自己做一遍才能知 道的知识,必须在做的过程中才能积累起经验,知道哪里 是坑。有一种说法——监狱里的犯人对法律思维的平均熟 悉程度高于大学里的本科生,因为前者是在亲身体验中学 习法律,而后者虽然接受法律基础课教育却只是纸上谈兵 。 真实世界的法律思维不等于书本里的法律思维,一个 在主观世界,另一个在现实世界。曾任最高人民法院民事 审判一庭副庭长的法学教授姚辉说:“学者看不起法官检 察官,觉得他们不懂理论,只会胡来,课堂上拿某个判例 或者某个司法解释开涮,常常是教授们的拿手好戏;反过 来,法官检察官们也不大看得上学者,觉得你们只尚空谈 ,根本不解决现实问题。”从书本里的法律思维到真实世 界的法律思维,这是一次无比艰险的穿越。本书尝试做了 一次穿越,充其量最多只是捡了一些路上的小石子,希望 与诸多探讨这一问题的著作一起将这一条道路变成坦途。 真实世界的法律思维需要我们考虑诸多的维度,这些 维度的理解不难,但是真正落实到实践仍然很“难”。“ 难”在综合,如果将一个维度比喻成一个科目的话,真实 世界的法律思维就像高考,不是考一个科目,而是考很多 科目,你需要懂得综合各个维度才能得高分。“难”在惯 性,这些维度并不是我们的习惯思维,一讲到法律应用, 或者陷入书本里的法律思维而忘记真实世界的维度,或者 陷入日常思维的习惯而忘记法律理论思维。最“难”之处 应该在于“实践性知识”。 知识一般分成两类。一类是技术性知识,又称为硬知 识、显性知识,指的是可以用书面文字、图表或数学公式 来清晰表达知识,像牛顿力学、相对论、工程方案、菜谱 都是这类知识。另一类是实践性知识,又称为软知识、默 性知识,是无法或者没有必要用精确的语言来表述的知识 ,比如窍门。懂得一点法律知识往往是派不上用场的,还 是需要找那些具备真实世界法律思维实践性知识的法律工 作者,比如资深律师。在法学教育领域,真实世界的法律 思维通常被认为是实践性知识,被教师当成不可触碰的“ 黑箱”。其实,知识类型并不是一成不变的,一些实践性 知识随着时间的推移,会慢慢变成技术性知识。本来只可 意会不可言传的知识,慢慢被总结成模型化的经验,让人 们更容易学会。乐谱是技术性知识,唱歌则主要是实践性 知识,但是,后来总结了一些唱歌的经验,把一部分实践 性知识转化为技术性知识,这样人们学唱歌就更容易了。 法律思维领域也是如此,这个领域早已不是只可意会不可 言传的“黑箱”领域,普通人也可以在一定程度上将它当 成技术性知识来学习。本书所做的大概就是这样一种尝试 ,努力将某些“真实世界法律思维的实践性知识”转为技 术性知识。不过,正如机器人在相当长的时期内还无法模 仿人类照顾病人的技术动作,关于真实世界法律思维的理 论探讨离真实世界还有遥远的距离。这也是法律人所应庆 幸的,人工智能取代法律人还有遥远的距离,或者它根本 无法取代。 这本书得以完成要感谢罗振宇,他那段《末日启示: 向死而生》的视频激起我的写作欲望。感谢家人,家是心 灵的港湾,是我持续创作的动力来源。感谢得到、静雅思 听、微信等众多互联网平台,给我持续不断的写作启发。 感谢尹涛、志坚等多位律师朋友,在同他们交流中获得诸 多写作素材。感谢所有的亲朋好友,感谢所有未曾谋面和 很久未谋面而只在微信上讨论的朋友,跟他们的交流给我 源源不断的思维灵感。感谢我所参考的各类文献的作者以 及他们背后的编辑、出版商等,我只是将他们的成果又重 新加工一番。感谢出版社所有的编辑、校对等工作人员的 辛苦工作,让这本书得以与公众见面。 一本正式出版的书,实际上是作者和编辑的共同作品 。作品中的可嘉许之处都蕴含着编辑们的辛勤劳动,特别 感谢法律出版社高山老师在本书写作过程中提出的诸多指 导意见。作品中的错讹则是我本人的笨拙,书中还有很多 不妥之处,热忱期盼读者不吝赐教,可以通过微信(微信号 huangwenwei002)或者电子邮件(hwwl975@163.com)直接 联系我,在此提前感谢每一位为本书修改提出意见的朋友 。 最后,感谢每一位购买这本书的读者朋友,你们 精彩页 书本里的法律思维,任务是求知,搞不清楚就继续搞下去,也没谁逼他们,即使作出一个模棱两可的结论也不要紧。但是,在真实世界里,你有对手,有利益,有时间要求,你不得不在信息不完备的条件下做决策,有时必须接受与你价值观不同的结论,有时必须在法律与亲情、法律与人性之间作出选择。当你对所置身的世界有更真切的感受、更底层的认知,你才能理解真实世界的法律思维。当你熟悉了真实世界法律思维的逻辑时,或许,你也就理解了生活。 真实世界的法律思维是一个无比复杂的系统,任何一个现实的法律应用,除了法律,背后都有无数的因素在起作用。真实世界的法律思维,有太多超出书本理论的维度,一个维度一个维度地掌握并不一定更好,如同古人建万里长城的思路,每一个点上都在设防,结果事实上万里长城并没有成功阻挡游牧民族的入侵,甚至成为废物。面对复杂的维度,人脑生出一个适应机制——简化。没有简化,我们根本认识不了真实世界。本书将真实世界的维度简化为六个关键词:对手、利益、“潜规则”、信息不完备、容纳矛盾、信任。 第一讲 对手 真实世界经常就是这样,它会在书本理论上叠加一个意想不到的维度。第一个维度可以概括为对手。2014年10月7日“罗辑思维”微信公众号“罗胖日”有一个精彩的阐释:“在真实世界中,其实很少有‘单人决策’的情况。大多数情况下,你都在一根漫长的博弈链条中做选择——1.你的最优决策依赖于别人的决策。2.别人的最优决策依赖于你的决策。3.你的决策还依赖于别人认为你怎么决策。4.你怎么认为别人认为你将怎么决策。”书本里的法律思维,模拟的常常是“单人决策”的情形,只存在辨认事实、适用法律的决策。但在现实生活中完全是另外一种场景,现实生活中很少有“单人决策”的情况,大多数情况下,你是在一根漫长的博弈链条中做选择,你的一个行为会触发其他人的应对行为,你的决策必须考虑到其他人的意图。 在真实世界中,事实在你心中的呈现也会与他人有所不同;你理解的法律,跟他人(包括法官)所理解的法律并不一定相同;更重要的是,你们的利益有着根本的对立,这种对立会左右甚至使你们有意曲解事实和法律。在真实世界中,法律应用不是从法律对照现实推导出来的,而是由社会上不同的人通过博弈所形成的,你对法律的应用必须判断对手如何“出牌”。 懂法律不能保证你能用法律保护自己的权益,法律的应用更像赛跑,你是在跟你的对手赛跑,他会不择手段地跑赢你。真实世界的法律思维要求我们必须判断对手在哪里,对方当事人怎么“出牌”,法官怎么“出牌”。长期以来,中国式法律教育的重点都是“成长自己”——怎么辨认事实、适用法律,而不是在“判断他人”——分析他人如何“出牌”,这方面是我们急需补齐的“短板”。真实世界法律思维最重要的一件事,就是随时切换到“对手视角”,需要每次划分成对方当事人、裁判者以及社会舆论这三个层面进行分析。 P2-4 |
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