21世纪传统物流业向现代物流迅速转变,将有形的运输、仓储等设备与无形的信息网络技术相结合,向规模化、网络化、专业化快速发展。
相对于物流业的飞速发展,与物流相关的法律法规却存在滞后现象,使物流企业面临的法律风险大大增加,在市场竞争中处于十分不利的地位。
企业的法律风险是一种商业风险,管理者有责任像管理企业生产经营的其他风险一样管理法律风险。
物流方案制定、货物包装、货物装卸、货物运输、货物仃储、物流加工、货物配送、货运代理、物流保险,本书详细分析了物流企业经营活动中每一环节所面临的法律风险,并提供了相应的管理对策,帮助物流企业提升其核心竞争力。
本书是专门为物流企业管理人员编写的。本书以物流企业的整个业务流程为线索,详细介绍了每一业务环节的法律风险和管理对策。本书旨在从法律角度提高现代物流企业的实务操作技巧,帮助物流企业获得竞争优势,提高物流企业的核心竞争力。
本书是为非法律界读者而写,语言通俗易懂,可读性强,是物流界管理人员的必备工具书。
随着融资手段的丰富,利用资本市场配置资源成为物流企业发展的首选。但融资本身变幻莫测,再加上法律法规对其运作的条件、方式等有严格限制,使它成为一支高悬在企业头上的达摩克利斯之剑。
1998年1月6日,柘通物流公司因缺乏经营资金向银行办理委托借款手续。柘通物流公司(借款人)填写“委托贷款申请书”,向甲银行提出借贷人民币300万元;甲银行随即就拆借资金一事到茂林投资公司组织存款。同日,茂林投资公司经董事会研究,认为在拆出资金无风险的条件下,可以拆借人民币300万元给甲银行。
3月2日,甲银行经办人持该公司印制好的格式“委托资金合同”到茂林投资公司,双方签署了该合同。合同约定:“茂林投资公司将有权自主支配的资金300万元委托甲银行贷给柘通物流公司用于某项目,委托期限5个月。期间委托存款利率10.56‰,手续费1万元由甲银行获得。”“合同期满,甲银行收妥借款方本息后,即如数划入茂林投资公司资金账户,在借款方贷款归还前茂林投资公司不得提前支取委托存款基金。”
同日,甲银行与柘通物流公司及顺德公司(担保人)三方签订“委托贷款合同”,约定柘通物流公司向甲银行借入委托存款300万元,由顺德公司负连带保证责任。同时甲银行又与柘通物流公司企业签订另一份协议约定:如柘通物流公司不能按期归还甲银行贷款,柘通物流公司愿将“海科商厦”主楼1—4层的四年使用权无偿提供给甲银行使用。2月16日甲银行出具“委托贷款办妥通知书”确认“委托贷款300万元已办妥人账”。然而合同期满,甲银行仅归还茂林投资公司250万元,另50万元本息未还,于是茂林投资公司将甲银行告上法庭,诉请法院判决甲银行偿还委托贷款款项及利息。
法院审理后认为,原、被告双方之间“委托贷款合同”业务系由原告交存被告委托资金,由被告将一部分资金贷给他人的委托贷款关系。依据上述合同的规定,在借款方未归还贷款前,原告并无权利要求被告归还“委托贷款款项”。按法律规定,在委托借款中,银行并不承担还款的实质性义务,在借款方未归还贷款前,原告并无权利要求被告归还“委托贷款款项”,故原告将被告列为还款诉讼对象显属错误。对于原告以本案合同无借款人,涉及借款人的条款对原告无约束力,而认为该条款显失公平且无效的主张,因委托资金合同未约定借款人,故该条款对借款人是无约束力的,但对原告而言,该条款系其真实意思表示,故法院认定其合法有效,且现原告未能向本院举证证明借款人或担保人已经归还贷款,原告的诉讼请求并无事实与法律依据。其于以上理由,法院最后判决对原告的诉讼请求不予支持。
现金流是企业运营的血液。物流创业融资从大的方面来说,主要有直接融资与间接融资两种形式。在融汇资本过程中,常见的法律风险有以下几种:
一、融汇资金被高管人员侵占的风险
由于个人私利作祟,有的企业负责人认为辛苦贷到的款,自己理应分“红”,于是侵占企业融汇得来的资金,使融资不能有效利用。这种认识的直接后果将以违法犯罪论处:①如果公司、企业的工作人员利用职务上的便利,将公司财产据为己有而且数额较大,将构成职务侵占罪。如国企工作人员利用职务便利将企业财产占为已有,则构成贪污罪。②如果行为人以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大,具有以下情形的,将以贷款诈骗罪论处:编造引进资金、项目等虚假理由;使用虚假的经济合同;使用虚假的证明文件;使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等。
二、资金管理不善引发偿债法律风险
一些企业经营不善,陷入财务危机,引起银行上门逼债,并殃及担保方,造成企业资金链断裂,诉讼风暴席卷企业。因为要顺利贷到款,有的企业经常给信贷工作人员大笔回扣,结果导致贷款成本大幅上升,如企业资不抵债,将会走向破产的结局。
三、违规用款导致贷款被提前收回
按照《合同法》规定,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。有的企业因在生产经营的过程中需进行调整,在未与银行协商一致的情况下擅自将款项挪作他用,结果贷款被终止或提前收回,有的还被判承担贷款协议中的违约责任。对于一些实力较弱的企业而言,资金链断裂将会使企业在经营过程中受到严重影响,许多企业因此一蹶不振甚至被迫解体。
四、合同终止条款约定不明的风险
当借款协议生效以后,借款人的生产经营可能发生重大变更,由于未在合同里约定此项内容,结果往往导致:借款人已实际放弃了借款,但法院却判决借款人按借款协议的约定负担高额贷款利息。借款人在这种情况下将不得不承担更多的经济损失。
五、采用非法的集资手段
在实际操作过程中,有些人把发行企业正常募集资金与非法集资相混淆。根据《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》,非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资问题的出现,从表面上看,是某些企业、个人甚至地方政府为了融资的需求,违规从事金融活动造成的。但其深层次的原因却是我国金融市场本身在发育程度、发育水平上的局限性以及法律法规意识的落后。我国资本市场正向国际标准靠拢,但货币市场却非常落后,一些物流企业融资时盲目求成不加选择,最终成为企业发展的硬伤。
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进入21世纪以来,随着高新技术的突飞猛进和计算机信息网络的普及,传统物流开始向现代物流转变。与以运输为核心的传统物流不同的是,现代物流强调将有形的运输、仓储等设备与无形的信息网络技术相结合,并向规模化、网络化、专业化方向发展。
现代物流是为了满足消费者的需求而进行的从起点到终点间的原材料、中间过程、最后产品和相关信息的有效流动和储存,并对其实施控制和管理的过程。其诞生的背景是生产企业为了追求利润,千方百计降低成本。
但到目前为止,我国国内并没有一个完整配套的物流法规,与物流相关的法律法规较少,行业管理及法规有诸多不规范之处,更谈不上统一。不少物流企业一方面迫于商业压力而接受了大客户的某些非常苛刻的合同条款,另一方面为揽取生意而承担无限大的责任。于是,物流法律法规的滞后与不完善,人为地阻碍了正常的物流业发展,使物流本来应具有的系统、整体功能被切割和削弱。
条块分割化错位管理的直接后果便是,物流责任条款措辞的使用、责任的界定,均无法可依。物流企业的赔偿随时都有可能发生,潜在风险给物流企业的经营带有更多不确定性,而行业风险的加大又反过来增加了经营管理的难度。如何在现有法律框架内,明确划分交易双方的法律责任,规避可能出现的法律风险,显得非常重要。
风险是客观存在的,只要搞经营,就会有风险。因此,企业要想获得经营活动的成功,必须树立风险意识,加强风险防范。企业只有树立起风险管理的意识,才能在竞争日趋激烈的市场经济中站稳脚跟。
建立完善的物流企业的内部控制机制,将风险管理贯穿于物流经营活动的每一个环节,这才是避免和减少企业经营风险损失的良策。正如通用电气前首席执行官杰克’韦尔奇所说,企业的法律风险是一种商业风险,管理人员有责任像管理企业生产经营的其他风险一样管理法律风险。作为一个好的现代物流商应清醒地认识到,从事现代物流业务比从事传统物流业务的责任与风险要大得多。所以,在弄清现代物流业务中的责任与风险的同时,加强风险防范的意识和相应地采取一些有效的防范措施,是十分重要的。
本书是针对从事和将从事物流管理实际工作的人员编写的。它的特点在于注重实用性。我们力图提供一个新的物流研究框架,以一体化物流管理所需业务流程作为纲目指导,立足于从法律高度考察物流的管理方法,特别关注物流行为在实际操作过程中遇到的各种法律风险,为企业管理者提供有效的预防和补救措施。
本书希望在商业物流发展远景、供应链管理及增强企业竞争力方面起到应有作用并实现以下三个基本目标:①全面讲述法律环境下的现有物流实务操作技巧;②讲解运用法律管理原理获得物流竞争优势的方法;③从法律角度提供一种概念性的原理,将法律运用整合为物流企业战略发展的一种核心竞争力。
由于作者水平有限,书中难免出现错误。欢迎读者批评指正,以便及时修正错误。
包庆华
2006.1 2