国有财产问题一直是我国政治和经济生活中的最重大问题之一，关涉国家的政治体制和人民的基本生活，也关乎我国经济体制改革的成败。民法学界对国有财产问题的思考和解决集中体现为对国家所有权问题的思考和构建。本书的基本观点是：(1)国家所有权制度是国家为了履行完成国家公共任务的制度性安排，公共性是其本质属性；(2)应当按照传统大陆法系国家的国家所有权客体双重结构模式，重构我国国家所有权制度是市场经济发展的内在要求；(3)国家法人的财产独立性应当按照从弱到强的渐进式排列进行构建；(4)民营化方向的国有企业的产权改革应当继续。而不是停止或者倒退。但需要完善。

一、要旨与基本线索

(一)要旨

自20世纪70年代末80年代初，我国实行改革开放政策以来，中国社会和经济生活开始了结构性的变迁。从经济角度而言，改革的思路，无论是提倡以计划经济为主商品经济为辅，还是认定我国经济为有计划的商品经济，抑或明确提出建立社会主义市场经济，最终的方向还是朝着市场化方向迈进。市场化方向的经济改革为传统民法的复活和新生创造了经济上的基础，以维护私人自由为己任的传统民法上的所有权制度受到了极度推崇和广泛关注，其早已超出了民法学的范围。法哲学、宪法学、行政法学等任何一个法学部门都无法回避私有财产问题，而且都表明了对保护私人所有权的肯定性态度，才无须为自己存在的合理性辩护。

市场经济内在地要求尊重、承认和保障私人的经济自由，私人所有权奠定了私人经济自由的物质基础。以私人所有权为中心的所有权制度的研究，给人们造成一种错觉：国家所有权、集体所有权与私人所有权之间，并没有什么本质性的差异，只是主体不同而已，因此，国家所有权、集体所有权与私人所有权应当得到完全平等的保护。于是就有人提出了国家为什么不能在竞争性经济领域中存在的问题。既然是市场经济，就应该各种经济成分平等，没有必要刻意地去追求谁进谁退，合理的进路应是国进民亦进。在市场经济规律的支配下，各经济主体平等地参与市场竞争。认为国家所有权与私人所有权本质上相同的观点，实际上意味着国家所有权被私人所有权化了，那么国家所有权与私人所有权之间真的是除了主体不同之外，就没有任何本质性差异了吗?国家所有权与私人所有权作为所有权的基本类型，其制度的价值追求何在?完全平等论是否就真的是放之四海而皆准的真理?必须从将国家所有权私人所有权化的人手中拯救国家所有权!

本书认为，所有权的基本类型可以分为两种：一是私人所有权，包括公民所有权和法人所有权；二是公共所有权，包括国家所有权和集体所有权。两种基本类型的所有权制度在价值追求、主体性质、客体结构、权能结构上相似但并不相同，而且公共所有权，特别是国家所有权在其公共性的实现途径上有其特殊的结构。国家所有权属于公共所有权的基本类型，其本质上属于国家为完成国家所负担的公共任务而作出的一种相似但不同于私人所有权的制度安排。所谓的相似是指国家所有权在制度上源自于传统的私人所有权制度，但是相似并不等于相同。这是由国家所有权制度的公共性所决定的。

(二)基本线索

自国家所有权研究的角度而言，我国改革开放的过程也是一个国家所有权从被私人所有权化到公共所有权化的过程，这个过程还在继续之中。伴随着国有经济的战略性结构调整，国家所有权的公共性更加凸出，研究的视角和研究者的构成更加多元化，尤其是行政法学者的加入为国家所有权问题研究提供了新鲜的血液。

本书对国家所有权的研究，以公共所有权为向度，以我国改革开放以来与国家所有权有关的法学理论以及立法和司法实践为基础，参照传统大陆法系的理论和实践，着重研究国家所有权的内部问题。

全书总共六章，其基本线索，具体而言可以分为三个层面：一是揭示本文研究国家所有权问题的背景，这个背景就是我国所处的转型进程，它渗入和震动了中国社会和经济生活的各个方面，推动着我国的传统社会经济体制向现代社会经济体制的根本性转变。绪论部分主要研究转型的含义、改革开放以来民法学的转型和国家所有权问题研究的转向。二是研究国家所有权的内部问题，主要包括国家所有权的理念、主体特性、客体结构、权能结构等方面的特殊性。这主要是第一章到第四章所要解决的问题。三是在前述国家所有权内部问题的研究基础上探讨国家所有权公共性的实现机制问题(第五章)。对中国而言，国家所有权的公共性的实现还有一个特殊的问题，那就是民营化问题，因为在建国后相当长的时期内，国家掌握了巨额的物质财产，尤其是为数众多分布极广的国有企业。这些财产既是财富，也是负担，为了使国家能够从繁杂的国有资产经营事务中脱身出来，致力于真正需要国家发挥作用的公共领域，对国有经济进行战略性结构调整就是极为必要的。民营化就是国有经济调整最为重要的方式之一，因此本书在第六章专门探讨了国家所有权民营化问题。

二、内容简介

绪论

首先，探讨了转型的含义以及转型对于中国法学研究的意义，强调当下的中国法学者应当自觉地将转型作为一种研究问题的视角。

然后，在转型的视角下探讨了我国民法学以向传统民法学回归为特征的转型，主要揭示了当前民法学与计划体制下的社会主义民法学在经济观念、社会政治观念和法哲学观念上的根本性变化，同时也认为转型时期的民法学必须回应我国转型时期的现实问题。

紧接着，梳理了我国改革开放以来，关于国家所有权问题研究的成果，试图在数个主要的在不同时期进行的且无直接关联的国家所有权问题研究专著(博士学位论文)之间建立某种关系，追寻改革开放以来国家所有权问题研究的趋势。笔者通过整理以前的研究资料发现了一条清晰的研究主线：从改革开放初期对国家所有权问题研究的过度民法化到目前开始逐渐强调国家所有权的公共性，强调国家应当通过行使其所有权实现其所负担的公共任务。前者以在不改变国家所有的前提下提高和改善国有企业的经营效率和效益为基本目的，后者强调通过国家所有权的民营化(产权改革)，向社会和私人资本释放和开放国家所负担的商业活动职能和非排他性公共任务。

第一章

从国家的角度出发，讨论了国家所有权制度的功能，并由此阐明国家所有权在理念上与私人所有权的不同。

要正确地认识国家所有权制度的功能，必须从国家的功能人手，国家的功能是理解国家所有权制度功能的关键。国家的功能决定了国家所有权的功能，国家所有权是国家遂行国家功能、实现国家任务的工具，由此决定了国家所有权必须为公共利益服务。国家所有权，无论转换为何种形态，都不可能真正如私人所有权那样为维护个人的自由而存在，相反，国家所有权从头到脚都渗透和充满了公共利益的气息，必须追求公共利益。国家所有权的实现机制，即使是采用了私法上的法人的形态，也仍然是履行国家功能，完成国家任务的手段，也必须服从公共利益目的，受公共利益目的的制约。因此，国家所有权是一种本质上不同于私人所有权的所有权制度，实质上属于公共所有权。

在我国改革开放的过程中，存在着将自由主义的所有权概念错误地应用于国家所有权的概念的情形，只有看穿自由所有权笼罩下的国家所有权的神话，才能够真正理解国家所有权的本质。自由主义的所有权理念的适用范围仅仅限于私人，包括公民和法人。对于公法人如国家、国家机关和国家机构以及国有企业，则不能适用自由主义的所有权概念。原因在于自由主义的所有权概念及其所包含的自由理念，对于以公共利益的实现为目的的公法人来说，是不能并存的，它们应受到严格的公共利益目的约束，不享有私法自治的自由与可能性。国家所有权概念应从自由所有权向公共所有权转变。

从公共所有权的国家所有权概念出发，我国物权法的所有权结构模式应当选择自由所有权与公共所有权的模式。尽管在物权法中同时规定了私人所有权和公共所有权，但二者并不处于同等的地位。前者对物权法来说是第一位的，后者对物权法来说是第二位的。应当在所有权定义中显示出私人所有权的自由品格和公共所有权的公益品格。我国物权法的所有权类型体系应当由私人所有权和公共所有权构成。私人所有权是我国物权法调整的重点，也是物权法的核心任务，它应当包括两种亚类型：公民所有权和法人所有权。公共所有权也属于我国物权法调整的对象，但只是第二位的，在物权法中规定公共所有权旨在于保障公共所有权所负担的公共利益的实现，明确对公共所有权的公益目的约束和限制。公共所有权包括国家所有权和集体所有权，国家所有权是公共所有权的基本类型。

第二章

国家所有权的主体问题历来争议颇大，不同的理论背后蕴含着不同的价值取向。国家所有权的主体理论可以分为两大类：单一主体学说和多元主体学说。单一主体学说认为国家所有权的主体为单一的，要么为全民、要么为国家、要么为中央政府，其基本特征在于强调国家所有权主体的统一性和唯一性。单一主体学说包括全民说、国家说和中央政府说。单一主体说蕴含着在一国内部中央与地方之间的关系上，中央具有强势地位，但是过度的强势地位会阻碍地方积极性的发挥，阻滞地方经济社会乃至民主政治发展的活力。而多元主体学说认为国家所有权的主体为多元的，国家所有权是不同的公法主体所有权的统称，可以划分为全国人民与地方人民分级所有、国家与地方分级所有、中央政府和地方政府分级所有，其基本特征在于强调国家所有权主体的多元性(非统一性和非唯一性)。多元主体说往往被联邦制国家和注重地方分权的中央集权制国家所接受。多元主体说意味着承认地方作为地方国有财产所有权人的主体地位，有利于激励和促进地方之间为了发展而竞争，强调地方的主动性和积极性。

在社会主义市场经济体制建立和逐步完善的情况下，伴随着中央与地方关系上的分权趋势以及地方经济利益日益独立化，中央政府与地方政府之间的产权关系问题开始成为实务界和理论界颇具争议的问题，在国有资产立法中反复争论而又未能最终解决。因此，国家所有权主体的确定具有重要的现实意义，它与民主政治、法治国家、人权保护等理念具有紧密的关联。我国应当实现二元化的国家与地方分级所有体制，即实行国家与地方分级所有，国有财产的主体为国家和地方。

全民所有的观念，在民主国家与法治国家的国家治理理念下，可以从宪法层面上，实现对国家所有权人及其代表人行使国家所有权的行为进行程序上、价值上的约束，从而防止国家所有权偏离公共目标，异化为私人所有权或者侵害私人所有权。国家所有权的私人所有权化，正是全民所有观念被淡化的结果，也是国有财产事务缺乏民主国家、法治国家和社会国家原则制约的结果，因此，全民所有不但不能够放弃，而且还要通过加强民主监督、政治参与、健全法律机制、明确对国家所有权的目的性约束等途径予以有效实现。

国家作为主权者和财产所有者，其双重身份是不能截然分离的。即使在参与民事法律关系时，国家也不丧失其固有的特权和主权。这种特权和主权的存在，是为了更好地完成国家任务，实现公共利益。国家具有民事权利能力的本质在于给予国家完成公共任务以更为灵活的方式和手段，平等性原则并不绝对地、必然地、完全地适用于国家所参与的民事活动。因此笔者认为特殊民事主体说更好地体现了国家作为民事主体的特性。国家作为私法上的所有权主体，宣示了国家对自然、对人和对社会的公共信托责任，也为其以私法方式实现公共任务奠定了法律上的基础。国家作为所有权主体，意味着国家在不违背公共利益的范围内可以采用私法的方式管理、处置和保护国有财产。

第三章

国家所有权的客体结构也在经历着重大的变化。传统体制下的国家专有财产与非国家专有财产的划分继续存在，但是由于社会主义市场经济的进一步发展，内在地要求浑然一体的国有财产必须区分出国家可以用以承担民事责任的国有财产和不可以用以承担民事责任的财产。但是在我国并不存在明确、完整的立法规定，在实行改革开放政策以来的二十多年时间内，国家在经济领域中的存在也从全面参与经济生活向有所为有所不为转变，集中在具有支撑性和基础性的经济领域。

国家所有权客体在市场经济条件下发生分化而逐渐向类似于传统大陆法系国家的国家所有权客体——国家公产和国家私产的结构体系演进。因此，本章首先采用比较法的方法，介绍了市场经济国家的国家所有权客体结构理论和立法实践，以及我国法学界和立法界对该理论的态度；其次，从分析实证主义和法社会学的角度，揭示和描述了我国实在法对现实经济生活所提出来的国家所有权客体双重结构划分需求的回应和解答；最后，以比较法上的国家所有权客体的双重结构理论为框架分析了我国国家所有权客体双重结构的构建问题。

本章的目的在于说明，随着我国社会主义市场经济进一步完善和发展，出于为特定的公共利益服务或者是为一般的公共利益服务的目的，对于国家所有权的客体，有必要按照传统大陆法系国家的国家公产与国家私产的双重结构模式，建立我国的国家所有权客体的结构——以公共国有财产与普通国有财产为基本类型的国家所有权客体结构。

我国立法应当将国有财产区分为公共国有财产和普通国有财产，前者相当于传统大陆法系国家中的国家公产，后者相当于传统大陆法系国家中的国家私产。二者分别享有不同的法律地位，前者原则上不得私有化、不得强制执行、不得作为取得时效的客体、不得被公用征收，国家虽然享有对公共财产的所有权，但是国家对它的管理和处置必须受到严格的公共用途限制和行政法的制约；后者享有民法上的交易物的法律身份，国家可以按照私法的方法进行占有、使用、收益和处分，也就是说享有完全的民法上的所有权。

公共国有财产与普通国有财产的区别在于：前者受特定的公共使用目的的限制，而且是以物本身的使用价值直接为公众或者公务服务，也就是为特定的公共利益服务；后者则可以其交换价值为一般的公共利益目的服务；除法律特别规定外，二者可以根据完成国家公共事务的需要，通过立法或者行政程序相互转化。

可以说本书所研究的转型时期的国家所有权问题最重要的基点和前提就是公共国有财产和普通国有财产的区分，这是理解本书以下各章相关问题的关键。

第四章

在国家所有权客体结构的二元构成——以公共国有财产与普通国有财产为基本类型的国家所有权客体结构之下，根据发达市场经济国家和地区的国家所有权立法和理论以及我国关于国家所有权问题的理论和实践，分别研究了公共国有财产所有权和普通国有财产所有权在权能结构上的差异。

在权能结构上，国家所有权与私人所有权相比，缺少取得自由、用益自由和处分自由。取得自由的缺失明显地体现在普通国有财产的取得上，普通国有财产本来就具有剩余财产的性质，所以普通国有财产的取得往往具有根据法律的规定消极取得的性质，一般不是主动地积极取得，比如无主不动产和无人继承的财产以及法人解散后的剩余财产等归国家所有。

国家所有权的用益自由和处分自由的缺失体现在：在公共国有财产所有权权能结构中，虽然存在收益和处分权能，但是原则上却禁止处分权能的行使，例外的情况下可进行收益，但必须遵循法律的严格规定。而在普通国有财产所有权权能结构中，主要的权能为收益权能和处分权能。虽然普通国有财产所有权的权能结构形式上与私人所有权的权能结构相似，但是普通国有财产所有权的收益权能和处分权能，无论是在收益处分的形式上，还是在收益处分的内容上都受到了法律的严格限制，与私的所有权人所享有的充分的甚至是绝对的用益自由和处分自由不可同日而语。

在所有权权能的本质上，私人所有权权能的本质属于所有权人在自己的财产范围内实现自己的自由意志的方式，属于所有权人的自由。而国家所有权的权能在本质上属于以直接或者间接方式实现公共利益的方式，既是所有权人及其代表人的自由，同时也是他们所负担的法律义务。因此，对公共国有财产的占有使用人来说，有效而合理的占有和使用不仅是其权利，也是其所承担的法律义务，他们无权像私人所有权人那样在消极地不损害公共利益的范围内即可为任何用益和处分行为，他们必须以对公共国有财产的占有和使用来积极地增加和实现公共利益。

无论是公共国有财产，还是普通国有财产，在受到他人侵害或者有侵害之虞时，国家所有权人及其代表人，都负有以民法上的物上请求权的方法或者以行政法上的方法维护国有财产的义务，也即享有维护国有财产的职权。“这种权力是不可转让和放弃的，而私法上的权利的最典型特征是权利主体可以转让和放弃。”所以，在理论上，私人所有权人在这种情况下对是否要维护自己的财产享有完全的决定自由，而国家及其代表人则没有这种决定自由。可见，国家所有权具有“形式私权”的特点，而私人所有权则是“实质私权”。

无论是国家所有权，还是私人所有权，都具有管理权能，只是相比较而言，国家所有权的管理权能更具重要性，原因在于国家所有权的管理权能有助于最大限度地实现国有财产的公共利益目的，提高使用效率。可以归入国家所有权管理权能的内容包括在全民所有制单位之间调拨与调剂、变动类别、维持、变更和废止指定用途、移建与改建、登记、产籍管理、解决全民所有制单位之问产权纠纷等。

第五章

国家所有权作为公共所有权的一种，其最为重要的特点就在于其公共性，而其公共性的实现必须有法律上机制的保障。无论是在法律上还是事实上(习惯上)，都存在从国家所有权派生出来的某种法律上的或事实上的使用机制，通过该机制国家所有权的公共性得以实现。与国家所有权客体的二元结构相对应，国家所有权的公共性的实现机制主要体现为公共国有财产的使用机制。

因此，本章主要以公共国有财产为中心，从权利构建的角度，研究国家所有权的公共性的实现机制，主要涉及公众对公众用国有财产的使用、国家机关和事业单位对公务用国有财产以及事业用国有财产的使用，以及国有企业对企业用国有财产的使用。通过研究揭示公共所有权与私人所有权相比较所存在的根本性差异，即与国家所有权相伴，必然存在着一整套的国有财产的使用机制，该使用机制不论是在国内还是国外，也无论是在计划经济体制国家还是市场经济体制国家都广泛存在。通过该使用机制，有可能是提供给任何不特定的人自由使用，也可能是提供给特定的人排他使用；这种使用，可以是有偿的，也可以是无偿的；这种使用可能构成某人可以在法律上主张的权利，也可能不构成个人可以在法律上主张的权利；而且这种使用的内容，也并不一致。而私人所有权由于其本质上的绝对性和私益性，导致私人所有权并不必然存在这种结构，私人所有权人可以基于自己的自由意志，自由决定是自己进行完全的排他性利用，还是通过合同安排转交给他人利用。

公众对公众用国有财产的使用，主要有三种方式：自由使用、许可使用和特许使用。自由使用意味着任何不特定的公众都可以自由、免费地使用某些公共国有财产，许可使用本质上也属于自由使用，只是出于协调公众使用所可能产生的冲突和防止对公共国有财产的公共使用造成损害，设定了对某些公众用国有财产的使用条件。特许使用是一类极为特殊的利用方式，它授予使用人以排他性的使用权，而自由使用和许可使用通常并不认为它们可以构成个人能在法律上主张的主观权利，但是在遭受来自非国家一方的第三人侵害的情况下可以享有权利的救济。

国家机关和事业单位对公务用国有财产和事业用国有财产的使用，在我国法学理论上，还没有被予以权利化和类型化。笔者认为应当仿照俄罗斯法中的业务管理权的构造，建立我国法上的业务管理权制度，其主要特征为国家机关和事业单位对特定的国家财产享有占有、使用和管理的权能。

狭义的国有企业，即以经营权模式为基础建立的国有企业，对国家划拨给它经营管理的特定财产享有法律上的权利。但是该权利在过去的民法理论中，被过度地私法化为经营权，忽视了国有企业不仅具有私法的属性，而且更多的具有公法的属性。为了正本清源，我们应当放弃经营权的提法，采用比较准确的“经营管理权”的表述。业务管理权的主体和经营管理权的主体，相比较而言，最为主要的差别在于：一是可否独立承担民事责任。前者不能独立承担民事责任，国家作为其财产的所有权人应当为业务管理权的主体的债务承担补充责任，而后者可以独立承担民事责任，国家无须为其债务承担民事责任。二是对国家所有权人而言享有的独立性不同，前者的独立性较之后者要小得多。

第六章

自我国开始实行改革开放的基本国策，在改革领域中最为核心的就是国有企业的改革，也涉及其他的领域，如国有住房、国有农场。实践是绿色的，而理论是灰色的，在国有财产改革中，实践走在了理论的前面，这也是中国人传统的务实主义政治哲学——“不可以说但可以做”的实践。以产权改革为目的的改革路径清晰可见，不容置疑。要对转型时期的国家所有权进行研究，对这一段时期的实践，是不能忽视也无法忽视的，必须将之做理论上的整理，笔者将之称为国家所有权的民营化。

本章的目的在于，根据民营化的理论，以实证分析的方法，揭示在转型时期我国国家所有权所经历的民营化历程，以及国家所有权民营化运动对于我国市场经济发展和政府职能转变的重大意义，同时分析国家所有权民营化的特点和缺陷以及所蕴藏的重大风险。

民营化包括三个内容：非国有化、私有化和经济自由化(经营自由)。无论是对发达市场经济国家来说，还是对经济转型国家来说，民营化，与国有化一样，都是作为调节和维持经济发展的重要手段，在不同的历史时期具有不同的历史意义。

民营化作为一种具有工具价值的经济调控方式，需要有相应的条件来配合：完善的立法体系、高效的司法机制、有效的社会保障机制、社会的民主化程度、高素质的人才队伍。我国国家所有权民营化的发展历程可以从20世纪80年代算起，直到今天，可以将这个时期从民营化的角度划分为三个阶段：非国有阶段、私有化阶段和经济自由化阶段。在不同的阶段，所针对的对象和采用的方法，以及民营化的效果都有所不同。我国国家所有权民营化的特点：(1)首先从国有住宅和国有小型企业开始，然后逐步扩展到大中型国有企业及国有金融企业；(2)以有偿(货币)民营化、渐进民营化、迂回民营化为特点；(3)大部分已经改制的国有企业面临着二次改制的问题；(4)社会保障制度建设严重滞后于民营化的进程；(5)民营化负有为市场机制运作创造条件的任务；(6)政策主导，法律缺位：亟需专门的国有企业民营化法。

我国国家所有权的民营化的缺陷在于：(1)我国国家所有权民营化的正当性与合法性的缺失；(2)我国国家所有权民营化中的可民营化的国有财产边界不明；(3)我国国家所有权民营化与公众福利水平的逆向运动；(4)我国国家所有权民营化可能酿成巨大社会风险。

我国应当根据以下原则建立国家所有权民营化的风险防范机制：(1)前提：建立公众(利害关系人)参与、监督民营化的(民主)法律基础；(2)核心：建立公众分享民营化成果的法律机制。

摘要

 一、要旨与基本线索

 二、内容简介

绪论

第一章 转型时期的国家所有权理念问题研究

第二章 转型时期的国家所有权主体问题研究

第三章 转型时期国家所有权客体问题研究

第四章 转型时期的国家所有权权能结构研究

第五章 转型时期国家所有权公共性的实现机制

第六章 转型时期的国家所有权民营化问题

结束语

主要参考文献