社会之发展，秩序之构建，当以法律职业群体之出现为基础。故，法学家及其讲演下正可谓是增进秩序共识的推力之一。本书精选了杨立新先生较有代表性的讲演稿21篇，并对其进行了校对和适当整理。这些演讲录是杨立新先生在这十几年来进行民法学研究成果的口头表达，同时，也表现了作者与学生、学员、听众之间的学术和思想的交流。本书旨在增进建设社会秩序之共识。

法学家的讲演，强调秩序与和谐、自由与权利、公平与正义，其理念之创新，精神之卓越，或使民主更趋进步，或促社会更尊民权，其意义在于国家更显强盛，人民更为幸福。本社推出此“法学家讲演录”，殷殷之情，端在于增进建设社会秩序之共识，端在于为和谐发展增利器，为建制助其力。当此，我们也向勇敢且智慧的法学家致敬，向年轻的法律人致敬，向关心民主法治的公民致敬。这一群作者和读者，是此社会中的理性发光体。

Catalog

第一编

“民法帝国”的梦想与老一代民法学家的光荣 3

中国民法的法典化与中国民法典的开放性 9

关于建立法律物格的设想 14

人体变异物的物权规则研究 29

中国民法中的人与物 43

中国民法典起草中的一些热点问题 48

第二编

人格权司法保护的重大进展 77

从契约到身份的回归 88

中国名誉权的“膨胀”与“瘦身” 111

应当区分学术批评中诽谤与尖刻评论之间的界限 121

《霍元甲》VS“馒头血案”：透视最新影视纷争 130

新闻媒体如何避免侵权责任 168

物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会闭幕词 194

中国农村现行土地权利制度批判 200

第三编

中国侵权行为法的百年历史回顾 209

关于侵权行为的一般化与类型化 235

有关侵权责任法立法的若干问题思考 250

解读最高人民法院的人身损害赔偿司法解释 266

中国侵权行为法理论体系的重新构造 311

第四编

我是怎样学习法律的 327

法学院学生怎样写作毕业论文 340

    中国民法中的人与物

——在“民法法典化：中国与法国的对话”研讨会上的发言

由于整个社会对人格尊严的价值的提升，对人格权在保护人的尊严和地位方面的重要作用的加强，以及对人的基本价值和平等地位的普遍重视，因而中国民法更为重视民事主体中的弱势群体的人格地位以及权利保护，侧重于研究对连体人、植物人以及老年人等非正常人群的民法保护。  

各位女士、各位先生：

大家好!

在当代的中国民法中，正在关注民事法律关系的两端，即它的主体和客体。在主体方面，由于整个社会对人格尊严的价值的提升，对人格权在保护人的尊严和地位方面的重要作用的加强，以及对人的基本价值和平等地位的普遍重视，因而中国民法更为重视民事主体中的弱势群体的人格地位以及权利保护，侧重于研究对连体人、植物人以及老年人等非正常人群的民法保护。在客体方面，中国民法认为，在科学技术高度发达的今天，人对于物的研究和掌握已经到了相当的阶段，尽管世界还存在人们所不能认识的各种物，但是，今天人们对于客观世界的认识已经达到了相当的程度，因而，对于物的价值和地位的研究也必须从这种形势出发，更好地研究对不同的物所应当给予不同的法律保护方法．以建立和谐的民法社会。

一、关于人

连体人、植物人和老年人都是民事主体中的特殊部分，是社会的弱势群体。

当今社会已经进入老年社会，作为对这一形势的反应，对老年人的特殊保护，大陆民法和英美民法近年都设置了成年监护制度，对老年人设置特殊的意定监护和法定监护制度，确保对丧失或者部分丧失心智的老年人人身权利和财产权利的有效行使。对此，中国民法正在进行深入的研究，老年人的监护制度最终会写进民法典的总则部分。

我们关注连体人的法律人格和权利行使的冲突问题。(1)在确认连体人的法律人格方面，主要的问题是连体人究竟是一个人格还是两个人格。对此，应当综合“人”的生物学、心理学以及社会学的基本特性，从是否具有健全的人脑，是否具有独立的意志，是否能够充当一定的社会角色这三个方面进行判断。如果一个连体人的个体具备这三个条件，应当由连体人的各个个体独立享有法律人格，即：一是连体人的个体各自拥有独立的人脑，二是连体人的个体各自具有独立的意志，三是连体人的个体各自充当一定的社会角色。事实上，这三个条件的基础在于第一个条件。只要连体人个体有独立的、正常的人脑，那么，他们的独立意志以及独立的社会角色则不难实现。因此，连体人的个体尽管身体相连、独立行为受限，但其只要具备了独立的、正常的人脑，以及具有独立的意志和扮演独立的社会角色，那么他就应当具有独立的法律人格。反之，如果连体人尽管身体、四肢分开为个体，却共同拥有一个人脑，只有一个意志，只扮演一个社会角色，那么他就不能享有两个法律人格，而只能有一个法律人格。(2)由于连体人的身体特点，因而，应当借助于成年监护制度，对其设立监护人，保障他们的权利的实现。(3)法律承认连体人个体的法律人格，就不可避免地会发生涉及连体人个体法律人格的权利冲突。这些权利冲突集中表现在：一是连体胎儿出生权的冲突；二是连体婴儿个体之间的生命权冲突；三是连体人个体的分离权冲突；四是连体人个体行使各自权利的冲突；五是连体人实施违法行为负担法律后果的冲突。这些问题都是涉及连体人个体独立法律人格的权利问题而引发的冲突。权利冲突的避免和消除是法学家永恒的追求和困惑。当抽象的权利冲突显现为某种具体的权利冲突时，就为法律提供了解决它的条件。我们认为，有关连体人个体法律人格权利冲突的协调，应当按照利益最大化原则、“自主决定+协商一致”原则、“权利优先+监护人意志”原则和“责任自负+必要豁免”原则进行协调。中国民法认为，对于连体人的法律人格必须予以尊重和保障，法律对于连体人法律人格权利冲突的协调必须有所作为，任何涉及连体人个体法律人格法律冲突的纠纷，最终的裁决权在法院和法官。

中国民法也关注植物人的法律人格和权利保护问题。在中国，大约有十万左右的植物人，他们需要民法的特殊保护。可是，当代民法对植物人的关注不多，需要特别地加以研究。(1)植物人面临的主要人格问题是，他们都具有自主的民事权利能力，而不是像连体人那样涉及人格的有无，因而，在一般情况下不存在民事权利的残缺问题，特别是对于植物状态和持续性植物状态的植物人，都具有完全的人格。因此，对于植物人的民法保护，最重要的是建立完善的监护制度。中国《民法通则》现在的监护制度是为未成年人和精神病人所设立，对于植物人的监护问题，在实施中还存在法律障碍，因此，必须借助建立成年人的监护制度，保护植物人的民事权利。(2)对于已经确认脑死亡以及在一定条件下的永久性植物状态的植物人，应当考虑确认他们的人格终结问题。确立植物人法律人格终结的意义在于：第一，可以结束对已经终结法律人格的植物人的治疗过程，节省社会医疗资源，解脱近亲属的沉重负担；第二，可以确认其法律意义上的死亡，不再对已经死亡的植物人终结治疗过程不构成杀人罪和对生命权的侵犯；第三，对其放弃治疗也不能构成安乐死。(3)在对植物人的权利保护方面，主要有以下问题：第一，终止救治只能对已经终结人格的植物人实施，不能对存在法律人格的植物人实施；第二，对植物人婚姻权利的保障，主要是处理好植物人离婚的案件。现实中，既有植物人配偶起诉离婚的，也有植物人对配偶提出离婚的，在这些案件中，应当保护好植物人的权利，即使是准许离婚，也应当采取必要的措施，使植物人的权利得到更好的保护。第三，植物人生育权问题，应当根据客观情况确定植物人的真实意愿，并且更重视对胎儿利益的保护。第四，植物人的财产权问题，应当通过合法的监护制度和监护监督制度保护其财产不受侵害。

二、关于物

中国民法也重视对物的研究，这些研究集中在动物、人体变异物以及虚拟财产问题上。

在动物的法律保护问题上，中国民法借鉴了各国关于动物保护的最新立法，确立动物尤其是野生动物和宠物的特殊保护制度。我们认为，动物的本质属性仍然是物，并不能因为对于动物的特殊民法保护而认为动物具有人的属性以及准人的属性。在人和物的基本界限上，应当固守民法的基本传统，而不能逾越人和物的民法界限。对于《德国民法典》第90a条关于“动物不是物”的规定，有些学者提出了动物具有人格权的主张，对此，中国民法保持清醒的头脑，认为这是混淆人和物的基本界限的观点，不值得采纳。对于动物的保护，应当利用民法的现行规则，创造性地发挥、建立法律物格制度，将当代纷繁复杂的物进行资格的划分，使之类型化，而将动物置于法律物格的最高格，给予其最高的民法物的地位，限制人对其的支配权，对其给予最严格的法律保护。这样就能够保护动物，使民事主体和民事客体和谐相处，使民法社会更加和谐。

对于人体变异物，中国民法也进行了很深入的研究，确认那些脱离人体的器官和组织、人体医疗废物和尸体的法律属性，是物的性质。(1)对于脱离人体的器官和组织，它们在未与人体分离之前，是民事主体的人格的组成部分，并不是物，但是，在它们脱离人体，尚未被植入他人或者自己的人体之前，它们并不具有人格的属性，而是具有物的属性，是可以由权利人进行支配的特殊物。当它们被植入他人或者自己的人体之后，又会丧失物的属性，而变为人格的要素。就是在这样一个短暂的物的性质存在的期间中，对其的支配应当遵循民法物的规则，建立所有权，并且由权利人进行支配。侵害这样的器官和组织，构成对财产权的侵害。(2)对于人体医疗废物，最大的问题是，医疗机构认为它们具有对其的完全支配权。因此，对人体医疗废物的民法研究并不在于对其物的属性的确认，而在于对于它的权利归属以及支配规则的确认。人体医疗废物的所有权永远属于本人，而不属于医院；在支配的问题上，对于具有使用价值和虽然不具有使用价值的人体废物，应当由权利人支配；对于可能造成社会危害、具有社会危险性的人体医疗废物，则限制权利人的支配权，只能由医院统一销毁处理。(3)人的尸体是人体在人死后所变异的物，应当是物的属性，但是，其具有强烈的人格因素，因此，对于尸体的支配，尽管是所有权的行使，但是必须受到人格尊严和公共利益的限制，并不得特别地加以利用。同时，对于侵害尸体的，对于侵权人的制裁，应当参照对于人格保护的规则处理。

关于网络虚拟财产，中国民法确认其具有物的属性，不论是网络本身，还是网络中的财产，都属于民法上的物，应当进行充分的民法保护。对于侵害网络虚拟财产的行为，依法认定为侵权行为，严重的，以侵害财产罪予以法律制裁。

因此，建议对当代民法中的物进行类型化的划分，分为三个基本的物格：第一格为生命物格，概括的是人体变异物、动物等有生命的物或者包含人格利益的物；第二格为抽象物格，概括的是网络虚拟财产等物；第三格为一般物格，概括的是其他的物。物格越高，在民法上的地位就越高，人对其支配力就越低，对其保护的措施就越严格。这样，民法社会人与物的关系将更加和谐。

P43-47

　　法律出版社出版“法学家讲演录”丛书，我被列入其中，倒有一些且喜、且惊、且叹。先说喜。喜的自然是被列入“家”的系列，且是讲演录系列，或许是自己的身价看好，或许是在搞法学研究的人中自己的历史渐算较长者。不论怎样，都算一喜。次说惊。惊的是，演讲本是最难，演讲后再“录”下来供大众阅读，其难度更大。法律出版社敢作此举，知难而进，真地吃惊。依我所见，演讲本来就有以下三难：一难。在于演讲要有精彩之理。做学问者均知道，做学问主要是写文章，写出来或许并不难，但是，要把做出来的学问再讲出来，绝不是像写一篇文章那般容易，怕是要有三篇、五篇、八篇、十篇文章的准备，才能够做好一次像样的演讲。投有深厚细致的准备，怕是演讲不会有精彩之理。二难，在于演讲还要有精彩之词。凡人云。一个人或者会说，或者会写，都算人才；且会说且会写者，全才也。就是把演讲的材料准备好了，如果说得不好，没有精彩之词，同样不会有更多的听众坚持听完。花钱买票看戏，演员演的不好，观众尚且会自动退场，况仅凭一人“脱口秀”的法学演讲乎?三难，在于法律本就枯燥，演讲更为艰难。文学思维在于形象，法学思维在于抽象。一个以抽象思维见长的法律学研究，要把它演讲好，不仅要出口成章，而且要琅琅上口，甚至要听众喜闻乐见，受到欢迎，几乎难上加难。再说叹。叹的是，现在不仅要演讲，还要“录”下来，把口头的演说再演化为死板的文字，演讲时本来就少见的神韵早已不见。就是再有生花的妙笔，想把演讲录整理好，怕也事倍功半。这就是我在整理这些演讲录的稿子时的慨叹。不管喜也好，惊也好，还是叹也好，总之要把自己的演讲录拿出来献给读者。因此，我在十年左右的时间里积累下来的演讲稿中进行了细心的选择，最终选出了这2I篇较有代表性的稿子，进行了校对和适当整理，遂成此书。这是我在这十几年来进行民法学研究成果的口头表达，也表现了我与学生、学员、听众之间的学术和思想的交流。但愿这些稿子能够给读者一点启发和乐趣，那就是我的最大希望。最后，要感谢本书的编辑也是我的学生刘彦沣，她的精心编辑给本书增添了色彩，并且让它早日与读者见面。