本书是国内第一本集中探讨中国法律和同性恋关系的专著，通过关注边缘之物、被遗忘被排斥之物，旨在恢复“被总体化叙事所压制的自主话语，知识和声音”。中国有过同性恋行为的非罪化吗？同性之间的性交易是否构成组织卖淫罪？同性强奸不为罪仅仅是立法的疏忽吗？同性恋身份是在各个文化中普遍存在的一种类型，还是西方近代以来的一种建构？离婚过错赔偿案件在何种意义上揭示了中国同性恋者和传统婚姻所遭遇的困境？本书试图通过比较法社会学的框架以及跨学科的研究来回答或廓清这些问题。从清末的鸡奸立法到今天公共论坛和学术界的同性婚姻讨论，从流氓罪中所贬斥的流氓行为到今天的同性恋者，本书分析了这个过程是如何发生的，是什么样的社会变迁导致了中国法视野下的同性恋成为一个必须关注的问题。

“鸡奸”和“sodomy”的对照体现出一个带有本质意义的区别，在中国，法律对于同性性行为的惩罚是世俗的道德背景；而在西方的语境下，法律对于同性性行为的惩罚是宗教支撑的，由此我们不难理解为什么中国法长时间对于此种行为完全是放任的态度，即使是刑事化之后，惩罚的力度也远远小于西方。在中国法视野下，在鸡奸的罪与非罪的变迁当中，无论是法律人还是普通民众，几乎都不会把它问题化，而在西方，汗牛充栋的文献、各方意识形态的较量，都使得同性性行为的罪与非罪有着太多的纠缠，而这样的区别，也许在“鸡奸”和“sodomy”的区别中已经注定了。

清代关于“和同鸡奸”的定罪和礼教的严苛有一定的关系：这典型地体现在对男子贞操的强调上，定罪量刑的基础是“男女守身的平等”，但是从“行动中的法”可以看到，“和同鸡奸”很少单独成案。出礼人刑的中国法没有对“和同鸡奸”进行严厉惩罚，因为礼教对于同性性行为没有大肆批判。此外，还有一个很重要的原因是对鸡奸罪的惩罚面临证据难题。男子拒绝被鸡奸而杀人，也就是今天我们讲的正当防卫，在清代有非常严格的证据规定，要考虑以下几个因素：凶犯的年龄，凶犯和死者年龄差距，当场证据是否确凿，是否有死者生供或者尸亲供认，是否登时而杀，是否别无他故。而对于妇女拒奸杀人则规定得相对简单，这使我们认识到性道德的法律强制会遭遇技术操作上的限度，同性之间的犯罪取证更加困难，即使是在前现代不重视证据轻信口供以及存在刑讯制度的背景下，执法人员在证据问题上也颇费踌躇，这就是道德人律的技术限度。

接下来我对鸡奸罪作了一个谱系学的分析。清末修律，中国法移植德国法，但是在废除鸡奸条文方面没有受到德国法的影响。我们经过日本法而移植德国法，但我们分不清楚“鸡奸”的脱罪是源于日本法没有此项规定，还是源于中国文化不把它看成是重大问题的传统，甚至提出这样的问题都是没有太大必要的，因为事实上中日两国在此问题上本身就有着“家族类似”。

在后来的法律修订中，司法解释开始再一次使用了鸡奸话语并且区分了流氓罪和一般流氓违法活动并分别给予不同处遇，这是鸡奸法的模糊人律。1997年新《刑法》把流氓罪分解为几个罪名，这被认为是“中国同性恋的非罪化”，而事实上，流氓罪作为“口袋罪”和罪刑法定基本原则是不能共存的。非罪化和“无受害人犯罪”是有紧密联系的，新刑法修订的讨论对非罪化作了单向度理解，把非犯罪化主要理解为轻微违警罪的“非罪化”，这大大忽视了“非罪化”更广泛的内涵。透过美国联邦最高法院两个关于sodomy案件的分析，我们可以知道中国缺少讨论“同性恋非罪化”的语境。

然而是什么样的原因导致了“中国同性恋非罪化”话语呢？立法者并没有为同性恋正名的意图，同性恋权利的支持者却愿意那么去解读。首先，流氓罪的消失使得针对同性鸡奸行为的刑事制裁和其他形式的处罚都失去了依据，这在客观上使“非罪化”成了一种“非意图后果”。其次通过口耳相传的方式，权力对“鸡奸”惩罚的法律渗透到个体身上去，堂堂国家法在空间上可以笼罩在人们卧室里的床上，在时间上可以影响到权力撤出以后。这种辐射力是超越时空的，同性恋社群中把流氓罪的消失看成是一个事件，是因为这个罪里边承载了太多的内容，而这些内容曾经如影随形般地存在，正是因为有了身体的“感同身受”，才有了对于刑法修改的过度诠释，才需要这样一个事件来为身体的“后遗症”进行治疗。“非罪化”的说法不过体现为同性恋者为了逃避流氓污名，对一些西方的象征性符号进行挪用，运用强势话语来论证同性恋权利的正当性。这是一种话语策略，这种策略可能遮蔽了中国对于同性性行为的“罪”和“非罪”并不敏感的事实，但是对于同性恋者所面临的实际问题来讲，也具有针对性。  接下来我对一起引起一定影响的组织同性卖淫案进行了解读，围绕着我国《刑法》第358条规定的“组织他人卖淫”中“他人”性别的不同看法展开分析，并提出这样的问题：如果说刑法中组织他人卖淫中的“他人”可以在同性之间适用，那么为什么婚姻法中过错赔偿制度中的“他人”只可以适用在异性之间？这样的扩张是否会适用于婚姻？通过对这个案件的法社会学分析，我们可以看出最高人民法院和全国人大常委会态度模糊，而公安部门在这些机关当中态度是最明确的。相对于法院的被动性，公安部门对于社会上的边缘行为当然有着更多的了解，因为他们与社会有着更广泛的接触，处于权力的神经末梢。因为了解而带来了权力的扩张，这样的过程是否会继续？

道德的模糊性是这样类型案件模糊性的根本原因，“组织卖淫罪”的犯罪客体是“社会风化”和“公众良心”，而要把这样的客体说清楚是很难的，道德本身的模糊性决定了风化犯罪的模糊性。这个案件传达的信息不过是：权力彻底撤出对同性性行为的管制是不可能的，主流的价值开始重新在这个领域扩张，首要的就是禁止性规范的扩张，同性恋者要履行主流的义务，这样的进程可能会在同性强奸的案子上继续。

通过对同性强奸案件的分析，我们可以提炼出这样一个转变，在古代法律框架下，对强行鸡奸的惩罚是建立在维护社会风化的基础上，让男人和女人都一样守身，而现在的强奸罪的客体不再是道德风化，而是对于受害者性权利的保护，强奸罪的保护客体是性的自主权，从一种不考虑主体感受的道德犯罪到强调受害者主体人身权利的犯罪，所以古代对同性间犯罪的惩罚没有遇到的问题如今却不得不予以考虑了，那就是我们是否可以完全抛开对同性恋的研究而进行同性强奸的立法。男人和女人一样有性自主权，同性恋者和异性恋者一样有性自主权，如果同性强奸要进行立法，就无法忽视这样的推论。我们的社会、我们的法律都可能会面临这样的问题：是否出现了一种同性恋身份的人，这样的身份建构是否是不必要的、偶然的，甚至西方的，而法律是否完全可以忽视同性恋、异性恋这样的分类？也许没有固定的答案，但是必须要有认真的思考。

同性恋者是自古以来就在各种文化中普遍存在，还是一种特定文化在特定时间范围里的身份建构？性学领域里的本质主义和建构主义之争就是探讨这些问题的。在19世纪之前，欧洲文化中实施的判别性差异的分类不是区分不同的性主体，而是区分不同的性行为，在前现代和现代早期，性行为不是一个人性身份的象征和标志，它不能预示或表达一些个人更一般和更整体的特征，比如说人格、性情等。它不是一个性类型的症状，进行。。一domy行为不显示越轨性身份，只是违反道德的行为主体。古代并非不存在只对同性有性欲望的人，但是古代没有现代意义的同性恋。福柯认为权力有召唤和生产的机制，在他看来，权力并不仅仅是国家权力，作为一种治理技术，近代以来的科学和医学也在行使一种权力，这种权力不以赤裸裸的暴力出现，而是一种分类的、贴标签的、隔离的、治疗的权力，这种权力在压制的同时也在积极促成反压制的力量：在19世纪的精神病学、法理学和文学中还出现了一系列有关同性恋、性倒错、鸡奸、“心理阴阳人”及其变种的话语，使得这一“反常”领域里的社会控制获得了长足的进步。但是它还是促成了一种“补偿”话语：同性恋开始利用人们在医学上贬低它的用词和范畴来谈论自己，要求人们承认它的合法性或“自然性”。所以古代惩罚同性强奸不会遇到的问题，现在就必须要面对了，惩罚同性强奸的客观效果就是保护同性性关系中的性自主权，尽管这不必然跟同性恋者的性自主权有关系，但这是同性恋身份被构建出来之后必须面临的问题，也就是在这个意义上，我认为刑法对同性强奸放弃规制并不仅仅是疏忽和立法的漏洞。

 中国法视野下的同性恋几乎可以等同于中国刑法视野下的同性恋，如果说用严格的社会建构主义的界定，应该叫中国刑法视野下的同性性行为，而当同性恋的身份得以建构以后，刑法领域的关注已经远远不够，虽然中国法中没有出现同性恋身份，可是社会已经逐渐建构出来这样一种身份。法学的不同学科也开始加入到这个问题的研究中来，同性恋权利的诉求势必会成为一种值得关注的转向。

同性婚姻诉求面临着传统和后现代的质疑，传统认为同性婚姻太激进，改变了历史对婚姻的界定，会导致在性伦理上的无政府堂义，而后现代却批评同性婚姻太保守，认为婚姻的父权制功能使得它不能成为平等的途径，会造成对更边缘群体的歧视，并且提高了国家权力对同性恋的控制。事实上正如对同性恋的压制使得同性恋获得自身的命名，从而体现权力在压制的同时也在生产广而同性婚姻权的提出，也在一定程度上呈现出相反相成的路径，那就是在争取同性恋者平等权的同时，使得国家权力得以扩张，权利的诉求也可能加深了权力的介入，而这就是说同性婚姻诉求具有传统性的原因。

当下中国法视野下的同性恋问题主要还不是同性婚姻的问题，而是中国同性恋者在异性婚姻中的困境问题，从大量有关离婚时女性提出因为丈夫是同性恋而要求过错赔偿的案件谈起，引幽要说明的主要问题，那就是同性恋者和传统婚姻之间已经出现了裂痕。这个背景就是伴侣婚姻的崛起，就是强调爱情是婚姻的基础，强调男女平等，当婚姻和情感、爱、性平等有着紧密联系的时候，就出现了我所谓的困境，正是在这样的背景下，同性婚姻的诉求产生了。结婚权是一种很重要的宪法权利，我们的结婚枚是为异性恋量身定做的，同性恋感到了不适应，同性恋者在现有法律框架下享有和异性结合的权利，而且是结婚权的惟一内容，但是我们的舆论已经显示出对同性恋者进入传统婚姻的不满，所以同性恋者的结婚权被虚置了。我们也可以理解主流在这个问题上的尴尬，一方面希望所有的人都进入异性婚姻，因为一种文化的强制认为所有人都应该是异性恋，而且一定要结婚生子才是正当的；另一方面，当同性恋者跟异性结婚了又会被指责为欺骗、侮辱，会毁掉对方一生的幸福。

同性恋躲在“柜子”里感到安全，社会主流也希望他们不要太张扬，双方达成了一种默契，而如今我们看到了，在婚姻中，这样的默契不存在了。当主流在抱怨同性恋进入传统婚姻是一种欺骗和伤害的时候，可否鼓励他们和自己真正的爱人的结合？

然而同性恋者的异性婚姻困境并不一定能够成为同性婚姻的正当性基础，无论在逻辑上还是经验上，这两者之间还有不近的距离。社会生活中总有一些规则是“理性不及”的，很多同性恋者自身也内化了很多的社会观念，甚至对自身性倾向的接受都还有困难；社会保障制度的不健全使得“养儿防老”的观念仍然存在，在这样的情况下，家庭本身承担了社会保障的职能；而且主流生活仍然会以是否进入异性婚姻来评价一个人的正常与否，试图在主流渠道得到资源的同性恋者依然会选择进入传统婚姻。所以在当下中国，同性婚姻诉求面临的最大悖论在于：在西方，追求平等的婚姻权是对平等公民权的期待，是同性恋者要进入主流的努力，可是现在中国的主流价值恰恰是鼓励人们进入传统婚姻。而对于同居的分析也可以看出来中国法只保护最主流的登记婚，而国家法律承认同居的法律效力和同性婚姻的合法性是有关联的，所以说同性婚姻的诉求在当下中国还面临一系列挑战。

从清末的鸡奸立法到今天公共论坛和学术界的同性婚姻讨论，我在书中分析了这个过程是如何发生的，是什么样的社会变迁导致了中国法视野下的同性恋成为一个必须要关注的问题。一方面我们看到同性恋身份的建构向传统没有同性恋意识的法律提出了挑战；另一方面，通过对现实因素的分析，我们可以看到同性恋在法律层面的正当化诉求还没有被主流价值所接受。

导论

 一、研究动机与意义

 二、研究方法和进路

 三、本书结构和内容

第一章 清代法律视野中的鸡奸

 一、鸡奸的概念

 二、书本中以及行动中的“和同鸡奸法”

 三、鸡奸罪中的证据难题

 四、道德人律的技术限度

第二章 流氓罪的废除——中国同性恋的非犯罪化？

 一、对同性鸡奸罪的谱系学分析

 二、流氓罪的废除是中国同性恋的非犯罪化吗？

 三、为什么会有非犯罪化的话语

第三章 对一起同性卖淫案的法理学解读

 一、法律解释学的解读——在“妇女”和“他人”之间

 二、法社会学的解读——在“明确性”和“模糊性”之间

 三、一个小结：主流价值观的扩张

第四章 从鸡奸行为到同性恋者：一个身份的建构？——从同性强奸案谈起

 一、从有伤风化到侵犯性自主权——强奸罪的变迁以及谁的性自主权

 二、从鸡奸行为到同性恋者——本质主义和建构主义之争

 三、超越刑(性)法

第五章 同性婚姻的理论争论和中国同性恋者的婚姻困境

 一、同性婚姻诉求面临的传统质疑

 二、后现代理论对同性婚姻的质疑

 三、在激进和保守之间——同性婚姻争论中的理论内涵

 四、中国同性恋者的传统婚姻困境

 五、中国同性婚姻的理论与现实

参考文献

后记