本书为这个时代的宪法学者树立起了一座知识丰碑，它对于宪法学的重构给出了许多有力的论述。作者用从堕胎到焚烧十字架等一系列案例，精当细致地对最高法院的一些判决进行了批判。作者用自己在宪法史和宪法理论上的深邃见解，对传统宪法理念赋予了新的生命！

美国宪法正位于一个十字路口，凯斯·桑斯坦在一条崭新的宪法解释进路中，清楚地记述了我们当下的困境，告诉我们可以去哪里。  桑斯坦主张，按照当下的解释，美国宪法是偏颇的。首先，它是有偏见的。当下的宪法把现状看成是中立的、公正的，任何对现状的背离都被看作是派系私见。但桑斯坦指出，当现状既非中立也非公正时，这样的推理就会导致不公正。从另外一层意义上宪法也是偏颇的：只能求诸最高法院的决定才能确证宪法的意义。如桑斯坦所表明的，并非总是如此，这也不是合众国缔造者们的意图所在。相反，宪法常常作为对于宪法的一般条款和热望进行公共审议的催化剂——而桑斯坦为了复兴如是对宪法作用的更广阔理解，做了有力的论证。  根据这样的分析，桑斯坦对今天我们争论最为火爆的一些问题，给出了自己的解决方案，这包括纠正歧视行动、性别歧视、色情文学、“憎恨言论”、政府对宗教学校和艺术的资助。在一个非常引人注目的论述中，他主张是第十四修正案的平等保护条款——而非隐私权——保护了妇女选择堕胎的权利。桑斯坦将这些争论以及其他争论，同宪法上关于要求政治对手之间进行公共审议的历史承诺联系起来。这样，他对我们许多最为基本的宪法权利进行重新思考，例如言论自由和法律之下的平等。他主张对宪法含义的公共讨论，应该免于以现状为基础的中立原则的束缚。他将美国宪法过程看作是审议民主的运行，这具有历史上的合理性，但却是一项全新的理解。

导论  1

第一部分 总  论

第一章 理性的共和国  19

第二章 1937年的革命  45

第三章 当代法中的因现状而中立  78

第四章 宪法解释：方法  108

第五章 宪法解释：实体  144

第六章 民主、期望与偏好  189

第二部分 应  用

第七章 福利国家中的言论：言论的新政  233

第八章 福利国家中的言论：政治审议优先  274

第九章 色情作品，堕胎和代孕  302

第十章 “这是政府的钱”：关于对言论、教育和生育的资助  340

第十一章 补偿性正义的局限  368

结论：不偏不倚的宪法  397

索引  405

附记  429

角色分化

可以说因现状而中立来自在立法者和法官之间权限的妥当分配。我们可以用以下简易的方式，开始论述法律与政治的差别：有充分的理由把某些问题留给法官解决，哪怕其他政府官员也可以把这些问题解决得很好。处理契约案件的法官通常不会去关注当事人财富的多少，尽管财富可能会成为其他官员决定其他问题的相关因素。这是最为基本的角色分化观念，它对于因现状而中立有着重要意义。例如我们可以得出这样的结论，应由能担负政治上责任的官员，来回答是否改变现状的问题。至少法官应该对既存的实践予以尊重，无论其是否在根本上具有正当性。因现状而中立是正确的，不是因为现状就是好的，而是因为这是由民主过程而非法官所作的评判。

这个一般化的见解蕴涵了许多真理。无疑正确的在于，认为在法律和政治之间的界别，包含了限制法官做出某些考量的判断(尽管总是对此展开论述)。同样正确的还有，在许多案件中，法官不应认为自己就有权介入对现状的全面评判。实际上应当坚持对许多事务都是始终如一的。但这些要点无论多么重要，都还不足以说明因现状而中立的正当性。

第一个问题在于，某些宪法条款，应该从整体上或者部分上被视为是现状的自省式的修正。因此如果还用既存的实践作为确定这些条款意义的基础的话，将是有悖常理的。平等保护条款就是最好的例证，如我们已看到的，该条款意在修正在黑人和白人之间既存的权力配置；因此不应再求诸这些配置去界定该条款。第二个问题要更为深入一些，即便在不能使用宪法来修正既存实践的情况下，法院也应允许立法机关这样做——而实际上法院的确经常援引宪法，将对它的解读作为捍卫因现状而中立的壁垒。例如，可以去想想看，在第一修正案之下，禁止国会为了增加观点的多样性和对公众的吸引力，对广播电台进行的规制。(见本书第七章)几乎无法将角色分化的观念，作为禁止这类试验形式的司法决定的正当化根据。这样的观念太过一般化，因此无法作为对因现状而中立的有力论述。

如果摒弃了霍姆斯式的进路，那么只剩下一条实在的替代进路。这条进路将试图通过某种不一定植根于现状之中的宪法含义理论，来创设出基线。这类进路可能将宪法理解为一个单位，将它视为某一个别支配性理论的反映。然而更为明智的是，面对一条条的条款，去承认不同的条款有着不同的目标。因此就有必要为每一宪法条款发展出来不同的理论。宪法文本将有可能成为独立于现状之外的进路的基础，并且可以作为对现状加以评判的基础。

这样的进路将迫使我们去追问自然性是如何与法律问题相关联的问题。在此重要的在于理解，使用“自然”或“自然性”作为评判社会实践基础的某些复杂之处所在。在经典哲学中，自然是一个规范观念；它的弦外之音在于，人类的繁荣同特定类型的活动有关，并且不能存在相应的阻碍。在现代政治和法律理论里，有时会将把自然等同于繁盛的观念，与另外一种完全不同的，实际上以对没有社会或法律行为时将发生什么的探究为基础的自然观念混为一谈。

这样的混同，是一个未曾在法律理论和哲学的历史上加以讲述的故事，这将带来相当程度的纷乱。实际上很难为离开社会或法律行为人类能更加繁盛，或者在法律和社会不予以干涉的情况下，事物才能达到最佳状态的观念给予说明。戴眼镜并非是自然的，但不能因此就去反对它。法律禁止违背自然驱动的暴行，但这并不构成废止它的理由。几乎不能因为某一实践是人为的事实，就一定要去改变它；而事实上从某种意义上说，自然也不一定就构成尊重它的理由。自然与道德的或法律的见解是不相关的。

有时认为对从自然中生长出来的实践的干预，注定是徒劳无功的，失败的。有时这是正确的，法律不能将男人变成女人，反之亦然。但当既存的实践只是一个特定的社会秩序体系或法律体系时，它们本身并非是自然的，这样的反对意见也就变得不相关了。例如，如果揭示出来偏好只是对法律现状的适应，那么新的法律规则可能就不再是无用的了；在新的规则下，可能浮现出新的偏好。因此实践是政府的创设物的事实，可以移除去某些要求保留它的论证，尽管这本身很难算的上要求改变它的理由。P.132-134

美国人民崇敬他们的宪法。监督制衡、联邦主义、个人权利和司法审查，作为美国宪政体系的四个基石，为全球所钦佩和仿效。在危机时刻，宪政体系帮助美国免受暴政、失序与压迫之苦；在平静时期，宪法文件毋需再去应对那么多灾难，但依然要去直面诸多困难。我们应当理解制宪者最重要的目标在于审议民主(delibera．tive democracy)的创设。在这个体系中，公共官员应对人民负责，而且其立场应避免利益团体权力的出现，从而可以围绕公共利益展开广泛的审议。在大约二百年后，可以有把握地说，这个目标往往已被实现。这也是非常值得庆祝的。

然而，按照当下的解释，美国宪法是有偏颇的。如果按照这样的解释，因为首先某种意义上宪法是有偏见的，所以它是有偏颇的。(我说的是当下对宪法的司法解释，而非宪法文本。其原因会在后文中详述。我不相信宪法本身是有偏见的，或者说非得以有偏颇的形式来对宪法加以解释。)在当代的宪法中，人们当下所拥有的——即现状——常常被视为是中立的，而且构成决定的正当基础。对现状的背离是党派私见的表现，对现状的尊重则是中立的表现。当现状既非中立也非公正时，这类推理就会带来不正义。有时候会以宪法之名产生不正义，这既是不必要的，更是不幸的。

其次，依照当下的解释，美国宪法是有偏颇的。因为它本应适用于整体，但却只是适合于部分。这里最大的问题就在于，人们倾向于通过最高法院的判决来确证宪法的意义和运作，但事实上宪法最初却是为整个国家设计的。总统和国会成员也曾宣誓要维护宪法。政府官员以及普通公民也对于这些建国者所缔造的文件负有义务。并非法官说宪法的意思是什么就是什么。相反，宪法常常作为围绕其一般条款和期望所展开的广泛公共审议的催化剂。一般而言，宪法对于国会、总统、政府以及公民的意义，要比最高法院对其所作的狭义界定和建构更重要。

现在的关键在于，要复兴如此对宪法角色的更为宽泛的理解。这样的理解无可避免地成为审议民主原初约定的一部分。在今天它也绝非是时代倒错。对宪法含义的公共审议也不应受以现状为基础的中立原则的束缚。如其他的一切一样，现状也应以审议和民主为依归。这些至少构成了本书最为重要的主题。

我非常感谢Bruce Ackerman、Jon Elster、Abner Greene、Don Herzog、Elena Kagan、Larry Lessig、Martha Nussbaum、Richard Posner、Frederick Schauer、David Strauss和Mark Tushnet对本书初稿所发表的有价值的评论。在那许多对本书部分章节发表颇有助益的讨论和评论的朋友和同事中，我要列出名字并致以特别谢意的是Akhil Amar、Mary Becker、Gerhard Casper、Joshua Cohen、Frank Easterbrook、Richard Epstein、Richard Fallon、Stephen Holmes、Martha Minow、Michael McConnell、Frank Michelman、Geoffrey Stone、Kathleen Sullivan、Lloyd Weinreb、Robin West和James Boyd White。作为编辑，Michael Aronson给予了许多支持，他对本书原稿提出了非常有价值的建议。Bart Aronson、Jason Cronic、Gabriel Gore和Richard Madris是我极其出色的研究助理。Marlene Vellinga协助作了大量秘书工作。在本书中，我几乎将十年来自己围绕宪法上中立问题的著述都集合在一起了。有些作品已经在其他地方发表过，尽管发表的形式可能有着相当的区别。我要感谢这些书刊允许我在此重刊这些论文的某些部分。这些论文包括《赤裸裸的偏好和宪法》[Naked Preferences and the Constitution，84 Columbia Law Review(1984)]；《洛克纳的遗产》[Lochner’s Legacy，87 ColumbiaLaw Review873(1987)]；《偏好和政治》[Preferences and Politics，20 Philosophy & Public Affairs 3(1990)]；《宪法中的中立》[Neutrality in Constitutional Law,92 Columbia Law Review 1(1992)]；《现在言论自由》[Free Speech Now，59 University of Chicago Law Review 255(1992)]；《博克法官应该说些什么》[What Judge Bork Should Have Said，23 Connecticut Law Review 205(1991)]；《为什么违宪条件学说是一个时代倒错》[Why the Unconstitutional Conditions Doctrine is an Anachronism，70 Boston University Law Review 593(1990)]；《补偿性正义的局限》[The Limits of Compensatory Justice，NOMOSXXX Ⅲ：Compensatory Justice(John W．Chapmaned．，New York University Press 1991)]．

本书的翻译分工为：序言、导论、第一、二、三、四、五、六章，由宋华琳译出，宋华琳还制作了全书索引，并负责前期的统稿和校对工作；第七、八、九、十、十一章和结论由毕竞悦译出，并负责后期的统稿和校对工作。

桑斯坦在这本批评社会的著作中，给了最古老观念以新的生命；指称不知为何，我们会错误地相信我们当下的实践是中立的或是自然的。桑斯坦的引人瞩目之处在于，他有能力去探究棘手的问题，去重访这些范围极其广袤的最高法院判决，精当细致地说明了这些判决为什么判错了。这本书描绘了一幅关于美国宪法历史和理论的栩栩如生的画卷，实际上它应该有许许多多的读者。--Don Herzog，密西根大学法学院教授