本书以刑法学和商法学、公司法学原理为基础，运用比较研究的方法，在较为系统地阐述了公司资本制度刑法保护原理的基础上，结合我国新刑法和德国刑法对公司资本犯罪的法律规制，通过对我国公司资本制度刑事保护立法的反思，提出了重构和完善我国刑事立法的建议和设想。

一、公司资本制度概述  从公司这一企业组织形态的历史发展进程来分析，应该说，公司资本制度是随着有限责任公司和股份有限公司这样一类资合公司的产生而产生并出现的，相应的，公司资本制度的概念也是存在于资合公司中的一个重要概念和范畴。本文在“刑法保护”意义上所使用的公司资本制度概念是具有特定涵义的概念，它是指由公司法所确立的、调整公司与股东之间的财产关系、保护公司中与其注册资本相当的财产不受非法侵害的一系列制度规则。公司资本制度的实质是有关公司注册资本的制度规则，其核心内容是公司资本确定、公司资本维持和资本不变原则，它要求公司资本的及时到位和真实可靠，以保护公司的法人财产利益和债权人利益、交易安全。公司资本制度具有重要的法律意义。这是因为：公司资本的确定和维持是公司能够具有独立法律人格的基础和前提，是公司获得独立人格的必备法律要件；公司资本制度既是有限责任制度的合法性基础，也是平衡公司利益关系的必要的制度工具，是对公司有限责任制度自身弊端的一种有益的修正和平衡；公司资本制度还是保护债权人利益、维护交易安全的物质保障。因此，作为一项重要的公司法制度，其理应得到法律的维护和保障。  二、公司资本制度刑法保护基础和前提  刑法是保护法，以保护特定法益为宗旨和目的。公司资本制度的刑法保护不仅是为了保护公司独立的财产利益和法律人格不受股东和业务执行人的非法侵害，保护债权人利益和社会交易安全，以国家强制力为后盾，运用刑罚手段惩治公司资本犯罪行为，进而预防公司资本违法犯罪行为的发生；同时，更是应当通过设定刑法适用的前提条件和界限范围，依法限定刑罚手段的适用，防止刑罚权的滥用，防止刑法对市场经济条件下经济自由的过度干预，以确保刑法的调整和适用符合宪法的规定，符合刑法谦抑的要求。公司资本制度的刑法保护具有以下几方面的特点，即保护客体的双重性，保护功能的作用范围具有特定性、有限性以及保护手段的综合性、多样性。刑法对公司资本制度的保护是通过刑事立法对公司资本违法犯罪主体刑法义务与刑法责任的设定与承担而实现的。一方面通过在刑法中确立公司业务执行人的犯罪主体地位，明确其刑事法上之义务和责任，对公司董事、经理的公司资本犯罪行为予以刑事制裁，实现公司资本制度的刑法保护；另一方面刑法通过对股东权加以限制和制约，以刑法规制股东权的滥用，实现公司资本制度的刑法保护。公司资本违法犯罪行为的巨大社会危害性和私法功能不可避免的局限性均揭示了公司资本制度刑法保护之必要性。而股东同意不能归结为有效的被害人同意，进而不具有排除刑法构成要件的效力，则从另一个侧面论证了公司资本制度刑法保护之可能性。总体而言，公司资本制度的刑法保护具备了理论基础和前提。  三、公司资本制度刑法保护原则与界限  刑法保护公司资本制度应坚持协调性原则、适度性原则、公平性原则以及最后手段性原则。所谓协调性原则，是指对公司资本制度的刑法调整和保护应同法律体系内其它部门法对公司资本制度的法律调控协调一致、和谐统一，以避免法律调整中的对立、矛盾和冲突，发挥系统优势，充分实现刑法的保护功能与作用。适度性是指在对侵害公司资本制度的不法经济行为进行刑事法上的规制和调控时要把握合适的、适当的界限和限度，既不能因刑罚的过多、过频适用而导致对公司正常经济活动的限制和妨碍，也不能因刑法的介入不足或不够而放纵公司资本违法犯罪，进而不利于有效打击和预防此类违法犯罪行为，无法切实、有效地维护市场经济秩序。公平性原则是指刑法对公司相关各方当事人利益的保护是公正、平等和均衡的。而最后手段性原则所论证和揭示的是，与其它法律规范和调节手段相比较，刑法作为最具强制力和威慑力的社会控制手段，作为其它全部规范手段的最后保障法，应后置或补充适用而非优先适用。根据刑法补充原则，应优先考虑适用非刑事性的经济、民事、行政乃至道义规范的调整手段，只有在非刑事性调整手段调整无效的情况下，才将刑法和刑罚作为不得已而采用的最后手段加以运用。公司资本制度的刑法保护界限是刑法可以介入的边界和限度，其具体可以分为质的界限和量的界限。公司资本制度刑法保护质的界限是从实质内容上揭示刑法保护的范围边界，为刑法的介入确定一个明确的法律标准；而公司资本制度刑法保护量的界限则是从数量程度上划定刑法保护的程度边界，以期为刑法的干预确定一个具体的数量标准。  四、公司资本犯罪及其法律规制  公司资本犯罪概念是犯罪的学理概念，公司资本犯罪是指行为人违反公司法律规范，侵害公司资本制度，具有严重的社会危害性，应受刑罚处罚的行为。公司资本犯罪的突出特点是，犯罪手段的隐蔽性和不易察觉性，行为人主体身份的特定性，不法行为人较弱的伦理道德可谴责性，行为性质与行为收益之归属的特殊性以及犯罪黑数和犯罪隐案多。公司资本犯罪的范围在我国主要包括虚报注册资本罪、虚假出资和抽逃出资罪。公司资本犯罪按照犯罪主体的不同，可以分为公司股东实施的公司资本犯罪和公司业务执行人实施的公司资本犯罪；从行为方式的角度可将公司资本犯罪分为古典型(原始型)公司资本犯罪和现代型公司资本犯罪。我国《刑法》通过第158条、第159条对虚报注册资本罪、虚假出资和抽逃出资罪的罪状及其法定刑作出了明确的立法规定。在德国，对于公司资本犯罪的法律规制则体现为其《刑法》第266条的背任罪以及德国《有限责任公司法》第82条、《股份法》第399条的虚假陈述罪。德国有关公司资本犯罪的立法对我国立法的完善颇具启示和借鉴意义。  五、我国公司资本制度刑事保护立法之反思、重构与完善  在刑法与公司法的衔接与配合方面，刑法因缺乏与公司法的衔接与配合而产生立法疏漏，并进而导致司法适用上的困难和不当。而我国现行公司立法的不完善，又反过来进一步加剧了这种不协调性，使刑法有关公司资本犯罪构成要件的设定因缺乏公司法的支持而不够细致和严密，它构成了我国公司资本制度刑事保护立法方面的重大缺陷，这一缺陷直接影响到了刑法对公司资本犯罪行为定罪量刑的准确性、严谨性和科学性。因此，应改革刑法观念，加强刑法与私法尤其是公司法交流与配合的意识与能力，并进而通过公司法相关条款的补充与完善，使刑法与民事、经济法律之间的关系得以进一步协调，以利于充分发挥公司资本制度法律保护的整体效应和功能。在公司资本犯罪主体制度方面，重构我国刑法虚报注册资本罪和抽逃出资罪犯罪主体立法，将抽逃出资罪的犯罪主体明确界定为公司的业务执行人，即公司董事或经理；将我国虚报注册资本罪的犯罪主体明确规定为公司董事、经理以及股份公司发起人、有限公司股东，从而既能够体现和提高刑事立法的科学性以及其与公司法的协调性，同时又能够强化刑法的有效适用性，以便于刑法在司法实践中的正确运用和执行，便于公司刑法的实际操作。在公司资本犯罪追诉标准方面，应改革目前我国以公司、股东、债权人累计直接经济损失额为标准的犯罪数额的立法规定，代之以一定比例的虚报注册资本罪或所抽逃出资额作为犯罪成立的数额标准。同时，调整刑法上犯罪构成的数额要求，适度降低对公司资本犯罪的追诉标准，扩大刑法对该罪的规制范围，进一步严密刑事法网。在立法模式的选择方面，我国公司资本制度刑事保护立法应优先选择双轨制的立法模式，应当进一步加强和强化的是其附属刑法规范的立法工作，即在公司法的刑事法律规范部分具体描述公司资本犯罪的构成要件特征，并明确规定与之相对应的独立的法定刑，这是刑法发展走向多元化、多层次化的必然选择。在罪名与罪状的改革和完善方面，虚假出资罪与虚报注册资本罪的罪名应予合并，抽逃出资罪的罪状应重新表述为，“公司业务执行人违反公司法上的忠实和谨慎义务，非法向公司股东分配或返还公司财产，致使公司注册资本减损，数额较大、后果严重或有其它严重情节的行为”。此外，为切实有效地保护公司资本制度，保障现代企业制度在我国的顺利建立和发展，我国刑法亦应适时增加对特定公司资本犯罪行为的规范与规制，如欺诈增资罪、违规减资罪。  六、公司资本犯罪的原因与防治对策  公司资本犯罪的客观原因是公司成立和运行过程中能够刺激和诱发公司资本犯罪产生的各种消极现象，主要包括资本市场的结构、公司自身的运行机制问题以及公司刑事法律的运作失误等方面。这些客观消极现象既相对独立存在，又相互发生作用，而它们共同作用的结果，既刺激了公司资本犯罪欲望的形成和公司资本犯罪行为的产生，又在其形成和产生以后难以对其进行有效的抑制。公司资本犯罪的客观原因主要包括：资本市场的结构缺陷导致公司资本犯罪的增加，公司自身运行机制和治理结构方面的问题和缺陷，公司资本犯罪刑事立法和司法中存在问题等几个方面。公司资本犯罪的主观原因则主要包括：拜金主义思想作祟，极端个人主义思想泛滥，刑事法制观念淡漠等要素。在防治公司资本犯罪的具体对策方面，立法对策具有十分重要的意义，它可以通过国家立法机关法律的制定、司法机关法律的适用，干预社会经济活动，为人们的经济活动指明方向；运用国家强制力对公司资本违法与犯罪行为分别予以行政制裁、民事制裁、刑事制裁，维护正常的社会经济秩序。与其他防治措施相比，它具有足够的强制力与威慑力，对于防治公司资本违法犯罪行为起着不可替代的巨大作用。对于公司资本犯罪的惩治与防范主要是通过司法来实现。纵然有完备的立法，但若不付诸实施或不认真实施，惩罚与预防犯罪的目的也无法实现，因而加强司法机关的职能，充分发挥其在惩治与预防公司资本违法犯罪方面的作用无疑具有重要的意义。防治公司资本犯罪的社会对策主要包括：完善公司内部的监督管理机制，完善公司法人治理机制，以预防公司资本违法犯罪的发生；严格规范中介组织的执业行为，发挥其职业监督功能；此外，在消除和弱化公司资本犯罪心理方面，必须消除极端个人主义的思想，积极培养高度的集体主义人生观；必须消除拜金主义的价值观，积极培养有利于社会进步的社会价值观。只有消除拜金主义的价值观，积极培养有利于社会进步的社会价值观，才能遏制公司资本犯罪心理的形成。

法的边缘

提出边缘刑法的问题，缘起于吉林大学法学院教师的博士化工程。1986年，吉林大学法学院有了第一个博士学位授权点，即刑法学博士点，并从1986年开始招收博士学位研究生。由于诸多原因，从此之后经过了12年，即1998年才有了吉林大学法学院第二个博士学位授权点，即法理学博士点。在只有刑法专业能够招收博士研究生的这12年间，正值法学院的一个重大举措即法学院教师博士化工程的实施阶段。法学院教师的博士化工程，是基于吉林大学法学院在中国法学界的地位所要求的教师应该有的学历层次而提出的，作为一个中国著名的法学院，其教师的学历层次应该与法学院的地位相适应，也应当与其教师已经具有的学识程度相适应，为了提升法学院教师的学历层次，从20世纪90年代开始，法学院提出了法学院教师博士化工程的目标。同时，由于吉林大学法学院所处的地理位置导致的在吸引人才方面的困难，对法学院来说，避免人才流失是保持法学院师资力量的重要任务。要实现博士化工程，又要避免人才流失，非刑法专业的教师报考法学院刑法学专业博士研究生就成了不得已之举。在法学院博士化工程的过程中，刑法学博士点为法学院做出了重大贡献，而对于吉大法学院的刑法学来说，也带来了一个意外的收获，即边缘刑法的研究取得了可喜的成果。

刑法专业之外的教师攻读刑法学博士学位，其本意并非是要改变自己的专业领域；但作为刑法学博士研究生，其学位论文又必须属于刑法学论文。于是在他们的博士学位论文选题上，通常的做法是选择一个自己的专业与刑法学相关的领域作为博士学位论文的选题方向。如已经出版的《复仇报复刑报应说》与《伦理刑法及其终结》以及将要出版的几篇博士学位论文，都是在刑法学与其他法学相结合的领域选择题目，将刑法学与其他法学的内容有机结合起来进行研究，其研究成果一般说来是专门进行刑法学研究或者专门进行其他法学研究的人所难于完成的：对于专门研究刑法学的学者来说，对与其相关的其他法的问题不一定有研究，对于研究其他法的学者来说，对刑法的问题不一定有研究，可以对刑法学与其他法学的研究领域结合起来进行交叉研究的学者在法学研究领域并不普遍，因此依据将刑法学与其他法学的知识结合起来进行研究的思路撰写论文，就使其研究成果具有了在研究思路上与研究内容上的独特性。虽然这种研究并非是有意追求，但所形成的研究成果之独特性却是值得给予关注的。

其实，如果从刑法学的特点来看，在刑法的边缘，必然存在一个广泛的领域，这是由刑法在调整范围上的特点决定的。我们一般将刑法称为保障法，其意义是将刑法作为保障其他法律实施的最后力量。刑法如何来完成这个任务?一般说来，就是当其他法律法规所需要调整的社会关系或者所保护的利益，在其所受到的侵害由于其他法的制裁措施不足以使其得到有效保护的时候，对该种行为的调整方式，就出于其他法而入于刑法。例如，偷税行为是违反税收管理法规的行为，由作为行政性法规的税法对该行为进行调整，但如果所采取的偷税方式或者偷税数额达到用税法所规定的行政性的制裁措施难于实现违法与制裁相平衡的情况下，就有了刑法介入的必要。也就是说，刑法在调整范围上的特点，是与其他法在横向调整范围上的重合性与纵向调整范围上的衔接性。其重合性表现在刑法所规制的各种犯罪行为，没有其他法所不涉及的领域，或者说就刑法所调整的利益关系或者说社会关系来看，没有其他法所不涉足的领域，毋宁说，作为刑法昕调整的社会关系来说，都是其他法所调整的社会关系，无论是关于国家安全、公共安全、经济秩序、社会管理秩序、财产秩序、人身安全秩序、国家机关的管理秩序等都是如此。其衔接性则表现在其他法昕调整的利益关系与刑法所调整的利益关系之间是相互衔接的，即出于其他法而人于刑法。因此也可以说，就法律所调整的各种社会关系的领域来说，刑法没有其特殊的领域。这也可以说是刑法在调整范围上的特点，即与其他法在调整的横向范围上的重合性与纵向范围上的衔接性。但是，由于刑法所调整的方式是用刑法惩罚的方式来使侵害行为受到否定，被侵害的社会秩序得到恢复，刑罚的严厉性，又要求刑法对社会生活的介入不能过泛，以避免社会生活由于刑法的过渡介入而陷于僵死的状态。于是，在调整范围上的不完整性就必然成为刑法在调整范围上的另一重要特点。

基于以上的特点，刑法应如何选定其调整领域?在立法论上，涉及到两个问题：一是行为类型上，涉罪行为的类型应该如何选定，即涉罪行为类型与其他违法行为类型的划分问题；二是行为程度上，在可以作为涉罪类型的行为中，是否需要依据行为的严重程度划分犯罪与一般违法的界限。第一个问题的解决是在行为类型上划定犯罪圈，即可能成立犯罪的最大范围；第二个问题的解决是在可以成罪的行为类型中依据一定的标准划分罪与非罪的界限。而任何一个问题的解决，都不是轻而易举的事。在司法领域，也涉及到两个问题：一是抽象的法定行为类型在司法实务中如何把握其具体内容；二是可以成罪的情况在量上如何把握，尤其是在我国刑法采用的立法定性又定量之规定模式之下，该问题的解决就更为复杂。也就是说，无论是在立法上还是在司法上，刑法的调整领域的选定都是必须面对的复杂问题。而该问题的解决，单纯在刑法学的领域之内是难于完成的，或者说刑法问题的研究都是以其他法的学科甚至其他社会科学之学科的研究为其必要的前提的，当其他学科的研究并不直接涉及到刑法的问题时，即使其他学科或者其他法的学科对相关的问题有研究，如何将这种研究成果运用于刑法学的研究领域也必须在刑法学的研究中完成。而这些，就是刑法的边缘问题，这些问题的研究，就是边缘刑法的问题域。也就是说，在其他学科或者其他法与刑法之间的地带是边缘刑法的领域，这种研究领域导致了边缘刑法之领域的广泛性、复杂性、跨学科性。

边缘刑法之领域方面的特点，又导致了边缘刑法之研究的特点至少表现在以下几个方面：以其他学科的知识作为前提是边缘刑法研究在知识前提方面的特点，此为特点之一；前提知识与刑法的相关领域知识的有机结合是边缘刑法在知识结构方面的特点，此为特点之二；界定刑法在相关领域的合理调整范围是边缘刑法的特点之三。而且由于边缘刑法所涉及的领域广泛，既包括立法论的问题，也包括司法论的问题，尤其这种研究不是要设定独立的理论体系或者形成单独的学科，而是就刑法所涉及的边缘问题进行跨学科的深入探讨，内容繁杂，难于用少数人的力量，用几部著作或者若干文章完成边缘刑法的研究，因此笔者提倡，将边缘刑法作为一种研究思路，在刑法的边缘，运用其他学科的知识，对刑法学的问题进行深入研究，在立法领域，研究刑法与其他法之间的关系应该如何设定，立法定罪，司法定量的模式与立法定罪又定量的模式之利弊得失，选择中国应有的立法模式；如果选定了某种模式的情况下，在司法上如何将立法模式的价值追求在司法中得到实现必然是不容回避的问题。而这些均需要在刑法的边缘进行思考，通过边缘刑法的深入研究，在立法领域与司法领域科学合理地解决中国的罪与罚这种关涉国家、社会、个人之间关系的复杂问题。