斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer），美国很高法院大法官（Associate Justice），曾任哈佛大学法院学、肯尼迪政府学院教授，1994年起任职很高法院，被视为自由派大法官。著有《积极自由：美国宪法的民主解释论》《法官能为民主做什么》等著作。
冯烨，祖籍山西省万荣县，浙江大学光华法学院博士后。浙江大学光华法学院法学学士，美国伊利诺伊大学法学院法学学士、法学博士。

本书探讨了最高法院为什么必须更多地去考虑我国国
境线外的整个世界的情况，以及如何进行这方面的思考。
法律的世界正变得越发相互依赖，它在为我们提供新的思
想交流机会的同时，也为我们的工作带来了新的挑战，我
们不得不重新审视自己对成文法、条约甚至宪法的解释。
对于这些挑战，我并没有声称自己能够提出某种终极的解
决办法，甚至连临时的应对措施也没有给出。本书仅仅是
对当下这种很多人并不熟悉并且仍在日益发展变化的法律
图景进行了初步的探索，希望借此引起关注并引发进一步
的探讨。而这些讨论又会反过来帮助我们对一些概念、惯
例和制度进行必要的修正。
为什么对于美国法院来说，正视这些挑战如此重要
呢？我之前提到过，道理其实很简单，因为这些挑战无法
避免。太多太多的日常交易正变得日益国际化，从汽车和
房屋租赁到重大金融投资，再到即时通信和激增的全球个
人流动——所有这些新的现实又都会引发法律问题，而这
些问题不只影响到外国人，也影响到了美国人。也许“世
界最高法院”能为我们解答这些问题，但这种法院并不存
在。如果要由我们自己来回答这些问题，如果我们想作出
正确的法律判断，就必须对那些出现在境外的情况进行充
分的了解。我们可能曾经享受过躲在国境线内闭门造车的
时光，好像只有我们自己的法律才与我们有关一样。但即
便那种日子真实存在过，也已经一去不复返了。
或许这样的答案过于简单化了，而如果想要获得更加
令人满意的答案，则要从对这个我们置身其中的、相互依
赖的世界的认识说起。脆弱的国际经济，南北之间经济差
异显著，环境危险日增，一些地区充斥着无政府状态、狂
热和恐怖主义，这些特征共同塑造了我们身处的世界。在
很多国家里，人们对本国政府及其制度的效率和诚信的冷
嘲热讽似乎永不停歇，人们不会对此感到惊奇。如果说这
些不只存在于某一国的复杂问题仍然有希望得到解决的
话，那么我们也只能把唯一的希望寄托在全世界公民戮力
同心来完成这一功业之上了。
为什么要选择通过法律来解决当今的跨国问题呢？以
上的讨论为我们引出了或许是最为恰当的理由：在努力解
决这些问题过程中的任何一点点成功都助力推动了法治自
身的发展。法治代表了“恣意妄为”的对立面，而“恣意
妄为”在词典里则可以和无视法律、昏聩愚昧、独裁专
断、专制暴虐、残忍无度等等量齐观。在“9·11”事件
发生的时候，大法官桑德拉·戴·奥康纳和我正身在印
度，准备与那里的法学家们探讨关于法治的问题。那里为
我们举办的招待会向我们清楚地表明，这个世界最重要的
分野不是地域之分，不是种族之别，也不是宗教之争，而
是是否信仰法治。全世界的法学家都在日复一日的劳作中
编织法律这幅锦缎，他们固执地坚持着，即便他们的心血
也像佩内洛普故事中那样，白天织就，入夜分崩离析，他
们也决不退缩。我们将继续奋斗，但不是作为政治家，而
是作为技术人员，我们希望获得成功，但对此却并不敢肯
定。
我们之所以如此坚持不懈，不仅是因为我们怀有一种
永不熄灭的希望，同时也是由于我深知我们的创造物的脆
弱。在法国小说《鼠疫》的结尾处，作者阿尔贝·加缪针
对纳粹对法国的占领写下了一段隐喻。“鼠疫杆菌永远不
生不灭，它能沉睡在家具和衣服中历时几十年，它能在房
间、地窖、皮箱、手帕和废纸堆中耐心地潜伏守候，也许
有朝一日，人们又遭厄运，或是再来上一次教训，瘟神会
再度发动它的鼠群，驱使他们选中某一座幸福的城市作为
他们的葬身之地。”…
法律也仅仅是防堵鼠疫杆菌的其中一道屏障罢了，但
只有不断使用这一屏障才能确保加缪描述的厄运不会降
临。这对于我们殚精竭虑力图建造的人道、民主和公正的
社会来说极其重要。当今的世界是个相互依存的世界，这
已经从我们最高法院的待审案件目录中明白无误地展现出
来。我写作本书的目的就是要展现，这个相互依存的世界
为我们的司法系统提出了怎样的巨大挑战。维护法治已经
成为当务之急，这应该激发我们，无论是法学家还是普通
公民，无论身处何地，都要认清局势，同心协力迎接挑
战。

引言
第一部分 序幕于过往中缓缓开启 宪法，国家安全，以及个人权利
第1章 缄默不语：西塞罗和他身后的“政治问题”
第2章 另一种回应方式：“总统胜诉”
第3章 第三种回应方式：“总统越界了”
第4章 “绝非空白支票”：关塔那摩
第二部分 海外家园美国成文法的境外适用范围
第5章 管理国际商业活动
第6章 开启法庭之门：《外国人侵权责任法》与人权
第三部分 国土之外国际协议
第7章 条约解释：儿童监护
第8章 投资条约：仲裁
第9章 缔约权：结构
第10章 附言：独自在家，一种政治层面的讨论
第四部分 法官外交家
第11章 交流与实质性进展
第12章 增进法治
后记
致谢

第一部分 序幕于过往中缓缓开启 宪法，国家安全，以及个人权利
我们要从一系列由境外国家安全威胁引发的宪法问题谈起。宪法在多大范围内允许总统和国会以国家安全为由限制公民自由？宪法赋予了最高法院多大的权力来平衡安全问题与自由问题这两种关切，或者说，宪法赋予了最高法院多大的权力令其得以对国会和总统的决策进行事后评判（second—guess）？在不久之前，最高法院还可以对这些问题置之不理，而事实上它确实也经常回避此类问题。但随着时间的推移，法院涉足这些问题的意愿日益增长。
通常情况下，任何法律原理的演进都是一个缓慢的过程，但法律的更改则往往会加速这一进程。最高法院很少推翻先前的判例，否则法律将丧失必要的稳定性，而普通公民的生活规划正有赖于此。但最高法院确实在不断更改自己的回应方式。这种变化是不可避免的，国民在不断变化，不同的总统任命不同的法官，这些法官对于法律——特别是法律中类似“自由”（liberty）这样的抽象概念——应如何作用于个体美国人抱有不同的哲学观点。
为维护国家安全起见，总统可能会认为有必要采取一些特别措施，国会或许也会对此表示支持，但当国家安全无虞之时，这些措施则会被认为已经超出了总统的宪法权限。这些措施包括新闻检查，在未经庭审的情况下实施拘禁，在未获搜查令的情况下进行搜查，实施窃听或电话监听等。宪法规定，公民拥有言论、出版、免受无理搜查、非经庭审不受监禁等一系列自由。也就是说，宪法通过这些条文或明示或暗示地对这些措施施加了限制。但正如人们常说的那样，“宪法不是自杀协定”。这就为我们提出了一个基本的实质问题：宪法是否授权总统借国家安全之名限制正常的公民自由。
当最高法院不得不直面这一问题时，它必须首先回答另一个与此相关且同样至关重要的问题：应该由谁（或者什么机构）来对总统（或者国会）决定采取的特定措施作出评判？由谁来判断该措施所施加的管制是否确实属于必要的权宜之计，因而可以容忍（或者说属于宪法划定的界限之内），抑或该措施已经超出了界限？这个谁的问题一般可以转述为：是法院还是政府中的民选机构②拥有最终决定权。宪法既没有直接回答谁的问题，也没有回答权力“界限”的问题。但宪法确实授权国会和总统保护美国人民免遭外敌入侵，明确宣示国会有权“宣战”“招募陆军并供给军需”“建立和维持海军”以及为武装力量[包括各州“民兵”（militia）]“制定管理条例”。宪法规定“总统”是所有武装力量的“总司令”并有权（在“咨询”参议院并“征得同意后”）缔结“条约”。宪法将行政权赋予总统，这其中就包括战争权和外交权。简言之，宪法将维护美国国家安全的职责授予政府中的民选机构，而不是非民选的司法机构。另外，司法机构则在确保宪法基本自由（basic liberties）条文得到切实执行方面起着关键作用，所谓基本自由包括“言论自由”（freedom of speech）以及“非经正当法律程序不被剥夺自由”（1iberty）的自由（freedom）。
那么，当安全与公民自由发生冲突时又当如何呢？如果总统和国会均试图化解冲突，在两种价值之间重塑平衡，并已然就此达成一致的话，法院是否有权重新评估政府所做的这些努力，并以自己的方式化解冲突，达成一种不同样态的平衡呢？倘若最高法院确实有权对新塑平衡的优劣进行实质审查的话，它又该如何开展这项工作呢？
我刚才提到，随着时间的推移，最高法院回应这些问题的方式也发生了变化。在南北战争期间，亚伯拉罕·林肯囚禁平民，推行新闻审查，设立军事审判庭（military tribunals），中止了人身保护令③，最高法院选择了顺从，尊重总统权威。同样，在第一次世界大战期间，几位美国总统也以军情紧急为由对正常的公民权利进行了限制，最高法院同样选择了沉默。
此外，最高法院有时也会受理一些案件，对以上这些问题进行实质审查。但这也仅限于，当总统借安全名义获得的权力最终膨胀到对其提出的任何质疑都会遭到挫败的地步时，最高法院才会受理案件。在“二战”之前和“二战”期间，最高法院就采取了这种回应方式。与第一种方式类似，这种方式并没有给最高法院留下多少保护公民权利的余地。
但在近来，最高法院对总统权力展现出更为强力的制约（stronger check）。关塔那摩港曾经关押着一批敌方战斗人员（enemy combatant），并由此产生了一些诉讼案件。最高法院在这些案件的判决中认定，即便事关安全问题，宪法也并非对总统任意限制公民自由的行为毫无制约（blank check）。
本书这一部分将展示，最高法院正越来越乐于通过司法审查来干涉总统在国家安全领域的决策，对其进行审查，即便这意味着宣布总统的行为违宪也在所不惜。值得注意的是，最高法院这种不断增强的自信恰恰出现在国家安全威胁日益国际化、手段越发难以预料、时间越发难以确定的背景之下。诚然，今天的威胁已经不大会来自另一个主权国家的宣战，而更多来自脱离了传统

所有的法律叙事，本质上都是权力的故事。
斯蒂芬·布雷耶不仅是严谨的大法官，而且是富有洞察力的“说书人”。他的作品总能通过一个个故事，抽丝剥茧，发现隐藏背后的法律哲理。在这本书中，作者选取了美国法院判决中的跨国因素这一独特的视角，看起来颇有“世界是平的”这样的“新瓶子”意味，而内核里仍然装着权力/权利界线的“旧酒”。新鲜的食材，搭配熟悉的配方，会有怎样的味道，还请读者自己品评。
这本书有很多种打开方式，你可以在休闲的时刻把它当做《美国往事》来读，也可以在求知欲旺盛的时候把它当成美国法律史或者法理学之类的教材，还可以在困顿无望时把它作为自己的灯塔……

布雷耶：预见者，却非引路人
第一次关注布雷耶大法官还是在读宪法教材的时候。
书中的判词注明了各位大法官的意见，而意见却没有依照
大法官或编年顺序排列，感觉似乎既没有通鉴清晰，又没
有演义过瘾。后来，我在美国最高法院网站上找到一份图
表，图中用线段标记了所有大法官的任职时段和照片。读
案例的时候，会先找到各位大法官的照片，判词也随之变
得鲜活起来，而我在知晓“布雷耶”这个译名之前早已记
住了他颇具亲和力的笑容。
那份图表用红蓝两色标注了提名各位大法官的总统所
属的党派。即便用这种方法将大法官划分为自由与保守两
派是粗暴的，有藐视司法公正之嫌，但往往却是有效的，
在一些争议案件中尤为如此。作为一个毫无美国传统观念
的中国学生，总是不自觉地倾向于自由派的观点，并庆幸
布雷耶等大法官能用精致的法律思辨论证我朴素的是非观
点。而当读到保守派大法官的判词，又会真切地怀疑自己
是不是在感情用事，法律修为不够。尤其读到他们的异议
意见时，字里行间迸发出的理性火花似乎在嘲弄我的鲁莽
和幼稚。幸好，还有布雷耶他们在。
这种感觉使判词在满足爱智求真的需求之余，又产生
了玄幻小说的魅力，充足的代入感。绅士们以兄弟间弥合
嫌隙的面目开诚布公，庄严而不失悲悯地说：“陶里亚蒂
同志，我们有分歧。”但不时流露出的激烈措辞又让人感
到，他们动了真感情，仿佛已将白手套丢在了对方脚下。
即使是庭上的大法官也是有血有肉的。
曾读到网站上最高法院的一份法庭辩论记录，保守派
大法官斯卡利亚冷不丁开起了小布什总统的玩笑，网页上
充满了欢乐的气氛，而确认其大法官任命的参议院当时的
议长，正是被其调侃的这位小布什总统的父亲。没有比这
更丰满的“反派”形象了。很多时候，我会错以为开口的
不是一言兴邦的大法官，只是几位睿智而执拗的老者。但
是，大多时候，他们当真可以“一言兴邦”。作者在本书
第一部分就为我们回顾了美国最高法院大法官们曾如何逐
步在庙堂之上找到自己的位置，捍卫他们或法律一言九鼎
的地位。
美国司法大厦上也飘来了乌云
若只是第一部分，那本书估计会在20世纪90年代或21
世纪初引起强烈反响。美国最高法院沟沟坎坎里的掌故足
以让留心法治的读者神往。奋力与知识分子拉近距离的人
们也开始知道，马歇尔不单是盟军总司令和国务卿，还曾
担任过首席大法官，奠定了违宪审查制度。将争议诉诸法
律，由最高法院的法律专家们解决争端，如此简洁，如此
公正；原来这个制度也历经磨难，如此坎坷，越发可贵。
所以，直到现在，布雷耶大法官还在对美国司法制度的历
程津津乐道。
这种司法制度是高效的，在一步步将总统权力关进笼
子后，还捎带解决了种族隔离、言论自由边界、犯罪嫌疑
人权利以及堕胎权、同性恋者权利等争议法律问题。将最
高法院置于顶端的美国司法大厦如此精美、恢宏，那时，
美式司法制度仿佛是一切问题的终极答案。然而，就在此
时，作者将目光移向了大厦上两朵令人不安的乌云：美国
法律在境外的影响，以及境外法律对美国的影响。正义女
神是否也会向上帝一样，偶尔掷掷骰子，摧毁这栋坚实大
厦的基础？最高法院是否已身临变局而不自知？作者忧虑
地念道：“序幕于过往中缓缓开启。”
“相互依存”的反面
作者在第二部分、第三部分对这两朵乌云做了描述，
探讨了因美国成文法的域外适用和通过条约等方式影响美
国的域外法律而产生的各种问题。在作者看来，这两种影
响只会越发强烈，其原因则是，这个世界正变得越发“相
互依存”（interdependent）。
作者将相互依存具象为近年来通信和便捷交通的日益
发达，世界的距离被拉近。按照这个思路，似乎应当认为
之前的世界是“相互独立”（independent）的。然而，
即便是在美洲大陆，科尔特斯在五百年前率领的征服者们
和蒙特祖玛二世的臣民也不会相信这种说法。如果是那
样，当年波士顿的“自由之子”们，不会向海中倾倒茶
叶，他们甚至不会喝茶，甚至不会来到美洲。在拉近世界
距离方面，枪炮和四分仪的意义要深远得多。所以，“相
互独立”并不是“相互依存”的反面。
“相互依存”的反面应该是“单向依存”。从一个多
世纪前开始，在美国谨慎地从孤立主义中走出后，世界其
他地区对它的依赖仿佛就是一件顺理成章的事情。当1948
年将“调查委托书”编入成文法的时候（第5章），美国
已俨然成为整个“自由世界”的保护者；当菲拉尔蒂加等
人遭受南美独裁者酷刑的时候（第6章），芝加哥学派的
经济学家们正在向该地区兜售经济振兴秘方；菲律宾前总
统马科斯与美国的渊源更是世所共知，作者都承认这位死
在美国的外国总统的案子很可能是翻不过来的。在美国可
以自行宣布终结“布雷顿森林体系”，可以迫使世界第二
经济强国货币升值的时代，甚至直到“互联网泡沫”时
期，这种“依存”都更像是一种单向依存，对美国的依
存。所以，美国法官才能在国际投资诉康菲尔德

在这部匠心独具、立意深远且适当其时的著作中，大法官斯蒂芬·布雷耶审视了美国最高法院在一个联系越发紧密的世界中的作用，在这个世界里，任何种类的活动，无论是在公共领域还是私人领域——从推行国家安全政策到开展国际贸易，都需要最高法院理解并思考美国国境之外的环境。
这是一个由即时通信、飞速开展的商务活动以及公共健康威胁和环境退化等需要共同面对的问题构成的世界，在这个世界中，美国人民的生活与外国领土上人们的生活产生了越来越广泛的联系。一切已经变得明朗起来，司法权已不能再将眼光仅停留在国界之内。
在追溯外国考量因素如何影响最高法院的思维时，大法官布雷耶首先从大法官们往往特别重视的法律领域入手：宪法维度中的国家安全——在审查总统和国会行为时，最高法院该如何在它与其他价值（主要是对基本自由的保护）之间平衡？
随着世界的稳步“缩小”，最高法院的视野不可避免地扩展开来：必须将更多已然超越国界的事务纳入考量范围。涉及证券欺诈、反垄断违法或著作权保护等事项的美国成文法的适用边界何在？在决定这些问题时，最高法院是否有权对这些成文法进行解释，使其与别国的类似法律更有效地和谐共处？
《法庭和世界(精)》具有独特的权威性和独到的视角，揭示了一个只有极少数人能够直接观察但却影响了我们每个人日常生活的新兴的现实世界。无论对法律界人士还是非法律界人士而言，本书都提供了一种非常宝贵的见解。