真理越辩越明——来自民法学界的不同声音。《行政契约批判》通过对大陆法系几个主要国家或地区关于“行政契约”的含义理解、判断标准、类型划分以及司法实践中不同做法的梳理，全面介绍了“行政契约”的历史缘起和发展概况。作者阎磊依照大陆法系传统民法的基本原理，层层剥离“行政契约”的理论基础，最后指出“行政契约”是一个伪概念。本书无论对于我国法律体系的构建，还是司法实践的操作，均具有十分重大的现实意义。

本书是由阎磊编著的《行政契约批判》。《行政契约批判》的内容提要如下：

在大陆法系国家，关于行政契约的争议长期存在，私法学界对于行政契约普遍持否定态度，行政法学界对此则认识不一，关于行政契约的理论研究被称为法学界的“世纪难题”；同时，行政契约的出现也给司法实践带来了诸多困扰，此类契约纠纷所引起的诉讼究竟应该由普通法院管辖还是由行政法院管辖、在没有行政法院系统的国家应该由民事审判机关管辖还是由行政审判机关管辖、此类诉讼应适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序、实体法应适用民事法律规范还是行政法律规范，实践中比较混乱。

据一些行政法学著作介绍，行政契约的概念是具有大陆法传统的国家所特有的、与私法契约相对的概念。近几十年来，尤其是“二战”以后，在大陆法系主要国家，无论是德国、法国还是日本，行政法学界都出现逐渐肯定这一概念的趋势，并希望应用于实践。在德国和受其影响的奥地利、瑞士，以及很早就发展了判例理论的法国和受其影响的葡萄牙、西班牙、意大利等国，与行政契约理论研究发展的同时，还或多或少地出现了立法化现象。

虽然我国行政法学界对于行政契约的基础理论认识不是很统一，但对于这个概念都是肯定的，有关行政契约的研究正显现出勃勃生机。目前，制定《行政程序法》已列入全国人大立法规划，几位行政法学者分别牵头起草的“行政程序法专家建议稿”中均有关于行政合同的条文规定。

从传统的大陆法系法学理论来看，契约的原始意义与公法无关。契约上的当事人地位平等、双方合意、契约自由等基本观念在行政法领域似无生存的可能。行政主体与相对人之间的关系属权力支配关系；且依法行政是行政法的基本原则之一，行政行为强调单方性和强制性，没有对等自由合意的基础。因此，“行政契约”这个概念能否成立，遭到一些大陆法系国家学者的怀疑。

或许是出于对跨学科学术问题的谨慎态度，或许是认为此问题显而易见、无须探讨，我国大陆地区民法学者对行政契约问题鲜有涉及。比较而言，我国内地对行政契约的研究，不但远远落后于法、德、日等大陆法系国家，而且落后于我国台湾地区；不但理论研究不够深入，而且理论相对滞后于实践。

大陆法系学者在讨论行政契约时，一般将此理论问题作为先验的假设前提而不加以思考和专门的论证，或者仅通过论证行政契约与民事契约存在着原则性区别，来附带的、间接的说明行政契约概念是能够成立的。部分学者也试图从民法中有关契约的基本原理人手，来分析公法领域中存在契约关系的可能性，比如契约当事人主体地位的平等问题、不平等当事人之间达成合意的可能性问题、契约自由与依法行政的关系问题、行政契约履行过程中行政主体的特权问题，等等，认为地位不平等的当事人之间也可以达成合意，并且契约自由和依法行政是可以调和的，这是构成行政契约制度的基础理论。

契约的本质是合意，是当事人之间意思表示一致的产物。当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致。如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。所谓“地位不平等的当事人之间可以达成合意”的观点是错误的，地位平等是当事人之间达成合意的前提和基础，这种前提和基础并不因“给付行政的兴起”和“民主思想的激荡”而改变。

契约是私法自治的工具，私法的任意性主要体现在私法自治原则上。私法自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。公法领域不可能有“法律行为”，行政机关的行为是法律意志的反映而非行政主体自己的“意思”，行为的后果是法律直接加以规定的，而非因行政主体所希冀才引起，行政行为不可能是意思自治的产物。既然公法领域不可能存在“法律行为”，那么，作为“法律行为”的下位概念——契约，自然也就无法在公法领域生存。

契约自由与依法行政没有什么关系，两个原则在各自的领域里发挥不同的作用，也无从调和。即使根据行政私法或私经济行政理论，行政主体可以以私法手段去实现行政目的，从这个角度说，契约自由和依法行政有那么一点交接关系，但相互之间也不会发生冲突。如果说很多实在法都规定了政府在公法领域缔结契约的权力，那么，只要行政主体依照法律这么做了，依法行政原则就已经得到了体现，契约自由的空间完全在私法自治的范围内。

“行政契约”是一个伪概念，其本身就是自相矛盾的。法、德等国的本意，不是要造出一个“公法上的契约”，而是要对采用契约行政模式的行政机关采取制衡措施。基于我国和法、德等国家司法体系的不同，我们不能照搬其做法而将此类合同的订立、履行规定在《行政程序法》中，并由行政法院管辖。此类合同的基础理论应当是行政私法理论或私经济行政论。我们也许可以借鉴英美法系国家的做法，将行政主体为一方当事人的合同称为“政府合同”，并基于其民事属性，在《合同法》中增加“政府合同”一章，对其订立、履行等方面的特殊性加以明确规定。这种做法是否合适还需要探讨，本文姑且将此建议作为一种备选方案提出来，期待专家学者们的进一步研究论证。

契约行政在我国方兴未艾。随着改革开放的不断深入，柔性化的行政方式在构建和谐社会中发挥着越来越重要的作用。政府转变职能、合理民主行政是各国行政的发展趋势。契约行政作为现代行政中的一种重要手段，越来越受到关注。法学界诸多学者对契约行政问题作了大量的研究，然而，众说纷纭、各行其是容易造成司法实践当中的混乱，浪费社会成本；若立法再摇摆不定，不考虑国情而照搬法、德等国的做法，则为雪上加霜。建议立法者对此问题加以重视，尽快完善我国立法，以疏通壅塞、结束混乱。

中文摘要

ABSTRACT

导论——行政契约引发的理论争议与实践混乱

第一章 行政法理论上的行政契约之比较考察

 第一节 行政契约的范围与类型

一、行政契约的范围

二、行政契约的类型

 第二节 行政契约的判断标准

一、契约标的理论

二、“三标准”

三、混合标准

第二章 “行政契约”的产生原因与功能分析——兼评判断标准

 第一节 行政契约的发展概况

一、行政契约在法国

二、行政契约在德国

三、行政契约在日本

四、行政契约在我国台湾地区

五、行政契约在我国大陆地区

 第二节 国家私法主体身份的加强是“行政契约”产生的重要原因

 第三节 国家双重身份的不断变换造成了“行政契约”的误区

 第四节 契约行政是“行政契约”的功能性需求

 第五节 “私经济行政理论”是契约行政的理论基础

 第六节 虚弱的判断标准

第三章 “行政契约”的基础理论批判

 第一节 “行政契约”的基础理论

一、地位不平等的当事人之间能否达成合意

二、契约自由原则和依法行政原则是否可以调和

 第二节 不平等，无合意

一、契约的涵义

二、契约的本质是合意

三、不平等，无合意

 第三节 契约自由与依法行政无从调和

一、契约自由的本质

二、依法行政的本质

三、契约自由与依法行政无从调和

第四章 公法领域无契约——“行政契约”是一个伪概念

 第一节 私法自治的功能

 第二节 契约、法律行为与私法自治

 第三节 公法领域无契约

结束语

附：【“政府合同”建议稿】

主要参考文献