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书名 契约正义论/光华文丛
分类 人文社科-法律-法学理论
作者 胡启忠
出版社 法律出版社
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简介
编辑推荐

《契约正义论》致力创造契约的差序正义观和差序分析原则,初步建立起以差序正义观为核心的契约正义分析的理论框架。作者期望本书的研究在

理论上有助于厘清理论混乱,推动契约正义问题研究的深入,建立科学的契约正义理论体系;在实践上为人们的契约活动提供合理的思维导向,对于契约的司法正义提供理论参考甚至指导。

内容推荐

改革开放前的新中国,计划经济模式压抑了契约的平等、自由等正义价值观念。改革开放后,契约的平等、自由等正义价值观念随着市场经济的逐步建立而逐渐得以发扬。当代《合同法》不但确立了契约的二元规则(法律和公德)和“法主德辅”观念,而且全面体现了契约的各种正义价值。但是,契约正义之各价值内部各个层次之间和各个价值之间存在冲突。为了解决这些冲突,我们需要建立中国契约的差序正义观,具体包括度差正义观、值差正义观和错差正义观。差序正义观表达的实质含义是有条件地牺牲某种正义价值或者某种程度上牺牲某种正义价值,契约正义是有限的正义。

目录

前言

第一章 导论

第一节 契约的概念与内涵

一、契约的语境

二、契约的概念考释

(一)中国契约概念考释

(二)西方契约概念考释

三、契约的基本内涵

四、契约的文化内涵

(一)契约的文明内涵

(二)契约的进步内涵

第二节 契约正义之诉求

一、社会正义诉求

二、社会正义与契约正义

三、中国当代社会与契约正义诉求

第三节 契约正义之研究

一、西方的契约正义研究

二、中国的契约正义研究

三、本书的契约正义研究

第二章 契约正义的理论基础

第一节 价值:正义分析的基本工具

一、价值的含义

(一)价值的词源与渊源

(二)价值的本质与定义

二、价值的特性与种类

(一)价值的特性

(二)价值的种类

第二节 价值与正义观

一、西方思想家的正义观

(一)西方思想家关于正义的基本分歧

(二)西方思想家正义观念的基本类型

二、西方正义观的基本轨迹

(一)古代以秩序价值为主导的自然正义观

(二)近代以自由价值为基础的动态正义观

(三)现代以自由价值为基础的公平正义观

三、马克思主义正义观

(一)马克思主义对于“正义”的基本态度

(二)马克思主义正义观的基本观点

四、中国正义观

(一)中国语境中的正义含义

(二)中国正义观流变

第三节 正义观念之思考

一、正义的定义

(一)正义的基本面相

(二)正义的定义

二、正义的根据

(一)正义的决定要素

(二)正义与理性

三、正义的标准与基本观念

(一)正义的标准

(二)正义的基本观念

四、正义的分析方法

(一)类型分析:传统分析法

(二)差序分析:新方法构想

(三)差序分析法的理论依托

第三章 契约正义的价值结构与差序分析

第一节 契约正义的价值结构

一、契约正义价值的局部构造

(一)契约正义的价值要素结构

(二)契约正义的价值层次结构

二、契约正义的价值关系

(一)契约正义各价值要素之局限

(二)契约正义各价值要素之冲突

(三)契约正义各价值层次之局限与冲突

第二节 契约正义之差序分析

一、契约正义分析的困惑与启示

(一)两难:契约正义分析的困惑

(二)价值选择:相关理论的启示

二、契约正义分析的模型基础与指导思想

(一)契约正义分析的模型基础

(二)差序思维:契约正义分析的指导思想

三、三维差序:契约正义分析的基本路径

(一)契约正义的层次维度差序分析

(二)契约正义的要素维度差序分析

(三)契约正义的综合维度差序分析

四、契约正义分析的基本观念与原则

(一)差序正义:契约正义分析的基本观念

(二)差序选择:契约正义分析的基本原则

第三节 契约正义与契约规则

一、契约规则的体系

(一)契约规则体系构成的一般分析

(二)契约规则体系的实证分析

二、契约规则与契约正义

(一)契约规则的正义价值

(二)契约规则与契约正义

第四章 西方契约正义理论之审视

第一节 西方古代契约正义理论

一、古代希腊的契约正义理论

二、古代罗马的契约正义观

(一)罗马早期的契约制度与正义价值

(二)诺成契约制度与正义价值

第二节 西方中世纪契约正义理论

一、西方中世纪契约理论概观

(一)中世纪的契约理论走向

(二)中世纪的契约理论特点

二、中世纪神学契约正义理论

(一)中世纪神学契约正义理论

(二)阿奎那的契约正义理论

三、中世纪世俗契约正义理论

第三节 西方古典契约正义理论

一、古典契约自由正义理论

(一)自由正义的内涵

(二)自由正义的根据

二、古典契约自由正义理论的基础

(一)古典契约自由正义理论的理论基础

(二)古典契约自由正义理论的社会基础

第四节 西方现代契约正义理论

一、西方现代契约正义理论的特点与产生

(一)西方现代契约正义理论的特点

(二)西方现代契约正义理论产生的社会经济生活背景

(三)西方现代契约正义理论的产生

(四)西方现代契约正义理论产生的理论背景

二、西方现代契约正义理论的实现途径

(一)契约自由的立法限制

(二)契约自由的司法限制

三、西方现代关于契约自由理论的新视点

(一)契约衰落论

(二)契约死亡论

(三)契约再生论

第五节 西方契约正义理论评论

一、西方契约正义理论总体评论

(一)总体特点

(二)发展态势

二、西方近现代契约正义理论评论

(一)古典契约正义理论评论

(二)现代主流契约正义理论评论

(三)现代非主流契约正义理论评论

三、西方现代主流契约正义理论发展评估

(一)西方现代主流契约正义理论需要解决的问题

(二)西方现代主流契约正义理论解决问题的出路

第五章 中国当代契约差序正义观念及其运用

第一节 中国契约正义观念回顾

一、中国历史上的人性假设与契约规则构成

二、中国历史上的契约正义价值观

(一)新中国成立以前的契约正义价值观

(二)新中国成立后新《合同法》以前的契约正义价值观

第二节 中国当代契约差序正义观念之塑造

一、中国当代契约规则的构成

二、中国当代契约规则的正义价值

(一)中国当代契约规则的价值要素

(二)中国当代契约规则各价值的内部构成

三、中国当代契约差序正义观念塑造

(一)中国当代的契约正义价值冲突

(二)中国当代契约差序正义观塑造

(三)契约差序正义观的意义

第三节 中国当代契约差序正义观之运用

一、值差正义观运用解读

(一)值差正义观在解决秩序与其他价值冲突中的运用

(二)值差正义观在解决其他各价值之间冲突中的运用

二、错差正义观运用解读

(一)错差正义观运用的理论解读

(二)错差正义观念运用的实证解读

三、契约差序正义观与契约个别正义

(一)绝对个别正义的困境

(二)个别正义与理性态度

(三)有限个别正义的法治意义

结束语:归结与自省

一、归结

(一)本书的基本观点

(二)本书的基本结论

(三)本书的主要贡献

二、自省

(一)本书算不上是一种成果,充其量是一种探索

(二)本书中的命题可以证伪,但重要的是证实尚需继续努力

试读章节

第二节价值与正义观

庞德曾经指出,价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或是最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。庞德还认为,在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。①英国伟大的数学家、物理学家、天文学家和自然哲学家牛顿(Isaac Newton 1642~1727)曾经指出,即使是大自然,也“不做无用之功”,因此,“我们的规范和标准总是反映了我们的兴趣和价值”。②由此可以说,人类社会的任何规范和标准总是反映了人们的价值目标。

一、西方思想家的正义观

(一)西方思想家关于正义的基本分歧

从词源学意义上看,在古希腊语中,“正义”一词源于“dike”,指划分、划定出来的东西。也有人认为,在古希腊文里正义和直线是一个词,表示一定之规,而且正义与法官也是一个词。③在古希腊的神话里,狄刻(dike)作为正义女神,她是宙斯同法律和秩序女神忒弥斯之女,也意味着“正义”一开始就与法律和秩序有着密不可分的联系。在拉丁语中,“justice”一词得名于古罗马正义女神禹斯提提亚(justitia),而justitia又是由“jus”一词演化而来的。“jus”最初有正、平、直等含义,后来由此词发展成英文的“justice”一词。“justice”一词包含了正直、无私、公平、公道等含义,这些含义一直保持到现在。①因此,从词源来看,“正义”自古就是一个高度抽象、有着丰富含义的词,其基本含义是规范、公正。在现代英文中,根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释,“justic。”一词不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义,而且还具有法律制裁、司法、审判等含义。

在西方,正义是一个永恒的话题,历来是人们追求的目标。古往今来,不知多少学者付出多少笔墨探讨正义问题。时至今日,探讨正义的努力仍然没有停止。然而遗憾的是,只有少数思想家对于正义下过定义。公元前的西塞罗(Cicer0,公元前106——前43)认为,正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。”②然而,一般认为首创正义定义的是公元3世纪的乌尔比安(Domitius Ulpianus, -公元228),他说:“正义乃是每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”③该观点得到查士丁尼皇帝(483-565)的肯定,查士丁尼在钦定的《法学阶梯》里也如此写道:“正义是给予每个人他应得到的部分的这种坚定而恒久的愿望。”④中世纪的阿奎那(Saint Thomas Aquinas,1226一1274)也持类似的观点,把正义描绘为“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。⑤但是,在大多数思想家那里,只有对正义的判断,而且,思想家们对正义的判断千差万别,以至于人们都认同了美国学者博登海默先生的结论:“我们也许可以达致这样的看法,即古往今来的哲学家和法律思想家不过是提出了种种令人颇感混乱的正义理论。当我们从那些论者的蓝图与思辨转向政治行动和社会行的历史舞台时,那种混乱状况的强度也不可能有所减小。对不同国家、不同时期的社会建构曾产生过影响的种种正义观念,也具有着令人迷惑的多相性。”①他又说“正义是一张普罗米修斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”②

面对“混乱的正义理论”,有的学者持一种因噎废食的态度,干脆否认正义问题的存在,美国的凯尔森和丹麦的罗斯就是如此。“他们两人都认为,正义问题是一个虚假的问题”。③凯尔森(Hans Kelsen,1881—1973)认为,正义是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的理想”,根本无法用科学的方法予以回答。他指出:“人们通常都认为,确实存在着像正义这样的东西,只是不能明确地予其以定义……对人的意志和行动而言,无论正义多么重要,它都是无从认识的。”④罗斯(Alf Ross,1899- )认为,正义问题实是人之认知所不及的。正义的判断是以主观的、情感的感觉为基础的,而且什么事都可以诉诸于正义。“诉求正义就像拍桌子一样,即一种可以把一个人的要求变成绝对的先决条件的情感表示。”⑤英国法学家威廉斯(GlaIlville Williams,1911- )持类似的观点,认为像“正义”、“错误”或“法治”,这些充满价值判断的术语,与其说具有理性作用,不如说是感情作用。P41-43

序言

在民商法领域,契约正义是契约法理论中一个重大的根本性的理论问题,具有契约的哲学地位。

在西方,古希腊的亚里士多德是契约正义探讨的先驱。他在伦理学研究中,不但研究了整个社会的正义问题,而且研究了契约领域的正义问题。他的《尼各马科伦理学》一书蕴涵了丰富的契约思想,书中提出了“矫正正义”(又称“交换正义”)理论,其中关于“自愿交换”的正义理论反映了其契约正义思想,对后世产生了深远影响。务实的罗马法学家虽然注重研究解决具体契约的法律问题,而不注重对于契约正义问题的一般讨论,但是他们在研究解决具体契约法律问题时,仍然具有对于契约正当性的考虑。契约法理论在经历了中世纪前期因为没有职业法学家阶层而归于沉寂的历史之后,于12世纪开始重新活跃起来。其间虽然有教会契约法理论和世俗契约法理论之分,但是它们关于契约正义的理论都是对亚里士多德契约正义理论的脉承和发展。18、19世纪发展和完善起来的古典契约理论,其以自由为主要价值取向的契约正义理论仍然可以在亚里士多德的契约正义理论中找到注释。但是,古典契约正义理论仅将契约的自由正义限于形式正义的范围,所以引起了现代契约正义理论对其的修正。

现代契约正义理论仍然发端于西方,它强调契约的实质正义,在坚持契约自由正义的同时,强调对于契约的社会考虑,因而使契约正义问题变得复杂起来。西方的现代契约正义命题是对第二次世界大战以后流行的社会正义理论的直接响应,西方学者对于现代契约正义命题的研究重点并不在于全面地、系统地构造其基本理论体系,而在于研究契约正义的实现。在研究契约正义实现的问题上,学者们各异其趣。其结果是,人们对于契约正义的理解如同对于正义的理解一样,仁者见仁、智者见智。契约正义以一张“多变的脸”呈现在人们面前,给人们以十分含糊和混乱的深刻印象。在我国,自20世纪90年代才引进“契约正义”这一概念,一些学者开始关注契约正义问题的研究。但是,其研究尚处于初始阶段。

无疑。现代契约正义在中外都是一个仍需要进一步深入研究的问题。但是,对其的研究具有相当大的难度。胡启忠博士将这一学术价值与研究难度均较大的课题作为其博士论文选题,在国内无疑是具有原创性与填补空白的意义。同时,也表明了他具有敏锐的学术嗅觉、强烈的学术责任感、对现实的关怀精神以及迎难而上的学术勇气。论文写成后,得到了评审专家和各答辩委员的一致好评。其后,他又在原论文的基础上精心修改,成书出版,这为契约正义问题研究提供了一份有价值的参考资料。《契约正义论》是一本可读性较强的著作,也是一项具有较为深厚的学术根基的创新性成果。读者可以看到本书具有的如下特点:

1.思路宽阔,内容丰富。客观地讲,本书论题可以直接参考或者借鉴的资料并不多,加上现在的契约正义理论十分混乱,研究起来确有难度。但是,作者思路宽阔,纵贯古今,横贯中外,广纳各学科之理论,众采各学者之学说。将各种纷繁的相关理论纳入研究的视野,并进行系统梳理、辨析和思考,清晰地展现了正义和契约正义理论脉络,发现其问题,论述其得失,创造新理论,极大地丰富了契约正义的研究内容。

2.锐意开拓,勇于创新。本书不是附和任何一种契约正义理论和观点,而是对于契约正义问题进行了开拓性的全新研究。本书发现了契约正义分析的理论工具和逻辑起点——价值,在此基础上作了三大创新努力:(1)新构了价值的两类序差模型(即层次序差模型和主次序差模型),揭示了不同价值之间和同一价值不同层面之间的冲突。(2)在两类序差模型的基础上创造了契约的差序正义观和差序分析原则,使契约的正义性分析从过去的一维分析推进到三维分析,从过去的平面分析推进到立体分析。这为契约正义分析创造了新的理论和实践途径。(3)初步建立了以差序正义观为核心的契约正义分析的理论框架。本书首先对于正义的一般理论作了深化和超越性研究,为其后的契约正义分析奠定了理论基础。然后,将正义的一般理论推演展开到契约领域,建立起以“价值一价值序差一指导思想一基本路径一基本观念一基本原则”为逻辑演进的契约正义分析的差序理论框架。

3.论据充分,论证有力。本书不是以某种自我假设为起点的逻辑推论,也不是脱离现行社会科学理论基础和社会基础的主观想象或凭空杜撰。相反,它是以现行社会科学理论和社会生活为基础的崭新创造。作者对于现有浩瀚的相关资料具有较强的驾驭能力,著作旁征博引,广泛吸收各门社会学科之相关理论和众多学者之学说,为其理论和观点提供强有力的论证支持;论证持之有据,使文中立论都建立在翔实、可靠、充分的论据之上,避免了主观、武断的学术流弊,从而使论证具有较强的说服力,也使所持观点具有较高的可信度。

4.文笔朴实,行文严谨。本书虽然内容颇具创新,但是并无生拗晦涩的文笔表达。全书文风清新可读,用语朴实精当,达意明畅准确。著作结构合理,逻辑严密,行文严谨。从其严密的考证与逻辑论证和规范、翔实、众多的注释,读者能够感悟到著作内在的逻辑力量和作者严谨的学术态度。

理论创新离不开知识的积累和学术历练,作者曾经是一位从事审理契约纠纷案件并长期有着浓厚学术兴趣的法官,这使本书撰写受益。

本书的作者是我指导的博士生。为人师者,最大的满足莫过于看到自己的学生在学术上有所作为。作为导师,我为他在学术研究上的成绩而感到欣慰,也为其著作的出版表示祝贺。正如作者自己所说的那样,本书对于契约正义问题的讨论仍然只是一种探索,对于本书中命题的证实尚需继续努力。我衷心希望今后他按照自己的诺言,在漫漫的学术大道上继续低头前行,并祝愿他的学术之路越走越宽。

是为序。

后记

本书是本人对于契约正义问题10多年思考之初步总结的记载,萌发对契约正义问题思考的兴趣,缘于1993年本人在法院工作期间审理的一件属于“情势变更”问题的契约纠纷案件。后来随着审理契约纠纷案件的增多,涉及问题的扩大,这种兴趣也在增加。然而,有兴趣不等于已求得真解。应该说,当时由于知识积累不够,对于这个问题的思考还是感性的、局部的、不系统的,因而总觉得认识模糊而不清晰。全面、系统地对于契约正义问题进行理性思考,那还是回到学校教学期间(尤其是在博士学习期间)的事情,因为进一步的理论学习增加了知识积累,使本人对于契约正义问题的思考渐趋清晰。尤其是有幸得到名师马俊驹教授的精心指点,迷津方得有所破解。

本书是在同名博士论文的基础上修改而成,在书稿付梓之际,本人铭记着诸多老师、同行专家、同仁和同学的指导、支持和帮助。在此,本人要向他们表示最衷心的谢忱。

首先要感谢博士导师组的全体老师。对于本书写作,导师马俊驹教授给予最为精心的指导,刘灿教授、高晋康教授、刘家强教授等给予高度的关心、积极的支持和热心的赐教。本书凝结了他们的睿智和心血。

其次要感谢各位同行专家。他们是:四川省社会科学院的侯水平研究员和何进平编审、四川大学法学院的周伟教授、西南民族大学法学院的王允武教授、西南民族大学学报的王珏编审、重庆大学法学院的胡光志教授、西南政法大学的岳彩申教授、湖南师范大学法学院的蒋先福教授、江西财经大学法学院的邓辉教授、广西大学法学院的齐爱民教授、烟台大学法学院的金福海教授、云南大学法学院的郑冬渝教授,等等。他们从不同的角度、以不同的方式给予本人完成本书写作以热情的支持和帮助。

再次要感谢西南财经大学法学院的各位同仁和同学,他们的高见与渊识给了本人学术营养;他们的支持与帮助,给了本人写作的信心和力量。特别要感谢法学院的陈明立教授,他对于本人学业的完成和本书的撰写,给予热情的关心、指导和帮助。

还要特别感谢西南民族大学的徐其超、杜耀富两位资深教授。本人不但受益于两位教授深厚学术功力的熏陶,而且受益于两位老教授近20年的关怀和帮助。尤其是本书定稿之际,两位教授不辞辛劳对于原稿逐字逐句阅读,并且提出宝贵的修改意见,我不甚感激,也永志不忘。

最后要感谢法律出版社的徐雨衡编辑,她出色的的编辑工作,使本书增色不少。

“理智用于公,行为务于实”是马老师骏驹先生的座右铭,也是其师德风范的写照。本人励志像先生那样去为学、去为人、去为事,不辱先生教诲。

2006年8月于成都光华园

书评(媒体评论)

本书虽然内容颇具创新,但是并无生拗晦涩的文笔表达。全书文风清新可读,用语朴实精当,达意明畅准确。著作结构合理,逻辑严密,行文严谨。从其严密的考证与逻辑论证和规范、详实、众多的注释,读者能够感悟到著作内在的逻辑力量和作者严谨的学术态度……为人师者,最大的满足莫过于看到自己学生在学术上有所作为。作为导师,我为他在学术研究上的成绩而感到欣慰,也为其著作的出版而表示祝贺。正如作者自己所说的那样,本书对于契约正义问题的讨论仍然只是一种探索,对于本书中命题的证实尚需继续努力。我衷心希望他今后按照自己的诺言,在漫漫的学术大路上继续低头前行,并祝愿他的学术之路越走越宽。

                       ——马俊驹教授语

至若现今之西南财大法学院,肇始于民国末年之正阳法商学院,经由相辉文法学院,辗转历光华大学法学系。虽偏于西南一隅,处江湖之远,却谨循“经世济民、孜孜以求”之校训,未敢懈怠。然则,三尺高台起于垒土,现倡设《光华法学文丛》之举,盖缘于此。若此,吾侪同心,著者协力,惟以沙聚跬积、期于汇涓成川。仰我上者。茫茫苍穹,忘光华之繁星璀璨,得其所哉,夫复何求?

               ——西南财经大学法学院院长高晋康

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更新时间:2025/1/19 13:00:46