本书论文主要探讨和研究了两大问题：WTO体制下区域经济一体化和CEPA协议中的相关法律问题。所谓CEPA，就是“更紧密的经贸关系”。书中论文对上述相关问题的讨论和解决，对内地与港澳的经济发展起到了巨大的推动作用。

上编 WTO体制下区域经济一体化的探讨 (1)

相辅相成协调互动

 ——对WT0体制下区域经济一体化的法律分析 (3)

世界贸易组织对区域贸易协定的规范及对我国的影响 (15)

从一体化角度看WTO与APEC

 ——兼论全球经济一体化和区域经济一体化的关系 (28)

欧盟的“绿色贸易壁垒”及我国的对策

 ——从欧盟的WEEE、ROHS可能对WTO和我国贸易带来的影响谈起 (41)

中国一东盟自由贸易区发展模式之探讨 (53)

从“早期收获”计划实施看中国一东盟自由贸易区的启动 (69)

建立泛中国自由贸易区的必要性及其法律依据探讨 (84)

下编 CEPA协议中相关法律问题的讨论 (95)

论CEPA的性质及其实施问题 (97)

CEPA：瑕疵与完善 (107)

对CEPA中“香港公司”定义问题的探析 (114)

应当构建CEPA下的争端解决机制 (127)

CEPA中“服务提供者”定义与资格确定 (137)

CEPA协议中原产地认定标准刍议 (150)

析CEPA中“服务提供者”的准入标准 (161)

实施CEPA协议规则，促进内地与港澳服务业共同发展 (171)

CEPA协议实施对我国外资法的影响 (185)

("EPA：WT0框架下内地和香港经贸法律关系的新发展 (196)

论(CEPA开放法律服务业的影响与对策 (204)

后记 (213)

主要著者简介 (216)

CEPA：瑕疵与完善

摘要：CEPA为加强内地与香港、澳门经济合作提供了比世界贸易组织其他成员方更优惠的贸易条件，尤其在刺激香港经济复苏方面已经初显成效。但是，CEPA仍在特定保障措施、执行机制、争端解决机制和司法审查等方面存在一些瑕疵，这些问题也受到以香港总商会为代表的香港工商界的关注。为此，有必要加紧研究出相应的对策，制定出更为详细的补充协议，使CEPA在实践中发挥最大的效用。

关键词：CEPA 保障措施 执行机制 争端解决

2003年6月29日，中央政府和香港特区政府签署了一份《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》，又称为“CEPA"’((Closer Economic PartnershipArrapgernent)，CEPA承诺内地对香港商品实行零关税，提前开放服务市场，并提供投资便利化。CEPA的签订在刺激香港经济复苏方面已经初显成效。10月17日，中央政府又和澳门特区政府签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及6个附件。CEPA的签订预示着中国经济区从自然的融合迈向制度化融合的重要起步，对确保香港、澳门的繁荣稳定有重要的作用。尽管如此，CEPA文本中尚存在一些瑕疵，特别有些条款还与世界贸易组织规则相悖，这些问题主要体现在特定保障措施、执行机制、争端解决机制和司法审查等方面，其中后两个问题受到以香港总商会为代表的香港工商界的关P107注。这些问题必须正视，否则将对今后的实施带来后患。 一、CEPA中的特定保障措施

CEPA文本设置了一条内地可以对香港、澳门实施的特定保障措施，该条规定：如因《安排》的实施造成一方对原产于另一方的某项产品的进口激增，并对该方同类产业造成严重损害或严重损害威胁，该方可在通知对方后临时性中止该项产品的进口优惠，并应另一方的要求开始磋商，以达成协议。这一条款设计的初衷有两点：一是为防止香港的其他贸易伙伴借香港为跳板大规模向内地倾销产品；二是为使内地的弱势产业免受过快自由化带来的重大冲击。但是，鉴于该协议的实施要受到世界贸易组织的政策评审，尤其要受到美国最近成立的“中国履行加入世贸承诺办事处”的严格监督，这一条款与世界贸易组织协议的相悖之处必须得到重新的审视。一般而言，特定保障措施允许成员方在特定情况下选择放弃其与另一成员方达成的某项安排，是为另一成员方增加了贸易障碍，若实施程序不严格、不透明，可能沦为实行贸易保护主义的“安全阀”，这违背了《1947年关税与贸易总协定》第26条第5款关于订立自由贸易协议的要件：“必须实质地取消缔约方之间所有贸易的关税和其他限制商业管理措施。”换句话说，CEPA只能取消贸易障碍，而不能增加贸易障碍。那是否意味着就要因此而放弃特定保障措施呢?如前所言，这一措施对于内地而言是相当重要的，香港、澳门是自由港，没有关税，对进口没有限制，CEPA会使全球商品“搭便车”借道香港、澳门直驱内地，加上CEPA已经取消反倾销和保障措施，这一特定保障措施有可能是内地防御大规模进口的仅有的武器。因此笔者认为，设置这一特定保障措施是必要的，但是严格规范该措施的适用条件和程序也是作为世界贸易组织成员的义务。

这一特定保障措施在适用条件和程序上存在的缺陷有四点：其一，“进口激增”与“严重损害或严重损害威胁”之间的因果关系的举证责任不明，在没有对这一因果关系进行举证的前提下进口方就可“先斩后奏”，使这一措施的实施随意性强，容易滥用；其二，关于磋商没有规定期限，很容P108易将“临时中止优惠”变成遥遥无期的“中止优惠”；其三，没有使用的程序限制，比如听证，司法审查等，使该措施的实施监督程序弱化，在贸易实务中容易造成武断的、不可预测的和不公平的结果；其四，也是最重要的一点，对竞争力和效率低的进口竞争性行业实行保护，不能是永远的保护，保护只能是暂时的，因此，这一条款只能在限定的过渡期内使用。

完善这一条款的建议有四点：一是借鉴美国的201条款的规定，特定保障措施的采取方“不仅必须证明国内损害和进口增加存在因果关系，而且要表明进口的增加是严重损害的主要原因”；二是规定严格的时限要求，比如措施的实施不得超过1年；三是实施保障措施的程序要透明，采取书面通知、听证程序；四是特定保障措施的适用年限必须确定，且这一年限必须在世界贸易组织协议所限定的“自由贸易区”临时协定的10年限定期内。 二、CEPA中的执行机制

在内地和澳门签订的CEPA中，设置了一套执行机制。该文本第19条规定，双方成立联合指导委员会(以下简称“委员会”)，委员会由双方高层代表或指定的官员组成；委员会的职能包括：监督《安排》的执行，解释《安排》的规定，解决《安排》执行过程中可能产生的争议，拟订《安排》内容的增补及修正等；委员会每年至少召开一次例会，并可在一方提出要求后30天内召开特别会议。但是，在内地和香港的CEPA中，没有关于执行机制的规定，那么香港CEPA在执行中可能产生以下问题：其一，协议的解释权是属于哪一方?还是基于成员方的自由理解?其二，协议的实施效果的评审由谁主持?由谁来总结实施中的经验与不足，有计划地研究执行机制的改进呢?其三，目前在广东和香港间可通过“粤港联席会议”的形式协商执行问题，若涉及广东以外的其他各省的协商问题，该如何解决?正因为如此，香港CEPA签订后，香港中华总商会就提出这样的建议：“由于两地在法制和管理制度等方面还存在差距，执行(；EPA的过程中，一定会碰到各式各样的困难和问题，建议政府设立专门的机制，以便统筹CEPA事宜，落实好CEPA。”为了弥补内地与香港之间关于CEPA执行问题的机制真空，有必要加紧制定细则规定与澳门CEPA相似的执P109行机制。

澳门CEPA规定的执行机制涉及了监督、解释、修正等方面的问题，应该说是相当全面的，但是这只是个框架性的规定，具体的程序问题还有待完善，如：委员会该如何监督CEPA的执行?若执行有缺陷该如何修正?委员会如何解决争端?委员会的议事和决策程序如何?这些问题不仅是进一步完善澳门CEPA执行机制应当注意的，也是建立健全的香港CEPA执行机制必须重视的。考察当今国际社会中的自由贸易协议，一般都对协议的执行设立严密的监督、评审机制，这些运行机制完全是以法律规则为基础的，为成员方设定了强制性的权利义务，CEPA是否也应当仿效呢?笔者认为，在CEPA的初级阶段，暂时不可能建立这种强制性执行机制，但是，强制性执行机制是CEPA的发展方向。CEPA主要是内地给予香港、澳门的单边优惠承诺，这一单方履行义务的模式在国际社会的自由贸易协定中是比较特殊的，内地的开放承诺是在考虑到本身相匹配的经济状况和发展速度的基础上作出的，是慎重和负责的，具有自我约束力和道义约束力。再者，三地经济结构、经济发展水平、贸易制度、法律制度上的差异决定CEPA不能如其他自由贸易协议的模式，完全以法律规则为基础设定成员方的强制性权利义务，这也是目前内地站在单方承诺的基础上很难接受的。因此，在实践中不断完善自身执行机制的“渐进式”模式是比较符合中国实际的。

借鉴其他自由贸易协议的经验教训，CEPA应当逐渐地利用法律手段调试整体结构的运行。包括：1．健全协商和决策机制程序，使高官会议议事程序逐渐走向规范，避免随意性和非透明性，不断提高组织机制化水准；2．将委员会从执行组织逐渐增加执法权力、立法权力，使成员对协议的履行从政治层面逐渐转向法律层面；3．完善监督、评审机制的程序，使委员会对CEPA实施的监督和评审职能充分发挥；4．设立“专家小组”研究CEPA实施中的问题和对策，有计划地推进CEPA的法制化进程。 三、CEPA中的司法审查和争端解决机制

司法审查是指独立、公正的法定机构对行政机关的行政行为的合法性进行审查，主要是法院或仲裁机构对行政行为的合法性审查。如何保护私权是司法审查面临的基本问题之一，正所谓“无救济而无权利”，法院是私权的最终保护屏障。CEPA将司法审查排除在外，这不仅与世界贸易P110组织的精神相悖，而且可能给CEPA的实施提供暗箱操作的机会，为香港、澳门的投资者带来一些不确定的阴影。因此，有必要在起诉资格上，落实国民待遇，防止和杜绝对诉权的不正当限制乃至歧视。在这方面，欧洲一体化的经验是值得借鉴的，法治一直是欧洲一体化的基础和核心，其成员方或常设机构都不能规避对他们行为是否符合一体化规则而进行的审查。《欧洲经济共同体条约》第173条规定：“欧洲法院应该审查(本共同体)理事会和欧洲委员会除建议和意见外的各种行为的合法性。为此目的，它对成员方国，(共同体)理事会或者欧洲委员会基于缺乏权限，违反必要的程序要求，违反本条约或者违反任何(与条约的实施)有关的法律规则以及滥用职权而提起的诉讼，具有管辖权。”另外，该条还赋予相对人对任何直接涉及其自身利益的决定提起诉讼的权利。鉴于内地的行政法规未将抽象行政行为作为司法审查的内容，在借鉴这一条时需要将抽象行政行为排除在司法审查之外，避免与行政法的冲突。为了便利解决CEPA的成员方当事人提出的司法审查，除法院外，应允许独立的行政、仲裁机构从事CEPA协议下的有关司法审查，必要时，可考虑建立巡回法庭制度或建立临时仲裁庭方式，对重大或复杂的行政案件进行司法审查，适当减轻当前早已不堪重负的法院的负担。

争端解决机制的设立不仅是执行CEPA，加强三边合作所必需的，更是实现自由化的关键一环。虽然，内地、香港、澳门的经济互补性和依存性还存在，但是由于出口产品的雷同性(纺织品、玩具、鞋类)和一定程度的贸易保护主义，导致部分市场竞争激烈，容易滋生贸易纠纷。当今国际贸易和经济争端解决方式通常有两类：第一类为谈判、斡旋、调停、调解等政治解决方式；第二类为仲裁、司法等法律解决方式。澳门CEPA规定委员会解决争议，但是没有规定解决争端的方式。香港CEPA文本中规定协商是解决内部成员方争端的惟一方法，换句话说，凡是涉及CEPA事项只能诉诸协商，这种排他性的解决方式是与世界贸易组织协议相悖的。事实上，在过去内地与香港、澳门的长期的经贸实践中，争端不断，传统的友好协商并不是万灵药，经常会出现对簿公堂的结果。而且，漫长的协商过程将增加双方执行CEPA的成本，而一些棘手的问题也可能很难得到P111有效的解决。缺乏健全的争端解决机制可能使CEPA只是政治经济上的一个松散型结构，由于香港、澳门与内地法律体系、法制传统差异较大，其结果是，三地的组织运作主要建立在友好协商、相互克制、自我限制等道德及政治关系上，而不是建立在以法律规则为导向的基础上。从这个角度讲，CEPA并不成熟，不符合建立港澳台自由贸易区的长远目标要求。

由于两地不同贸易体制，不同的经济发展阶段及不同的法律规范及理念，以协商为主的机制难以处理好两地复杂的经济关系，将使得CEPA的实施异常复杂。有学者认为，贸易争端可大致分为两类：世界贸易组织体制内的争端和体制外的争端。对于体制内的争端，可以但并不必然诉诸世界贸易组织争端解决机制，体制外的争端，则用国内解决方式如双边协商来解决。笔者认为这种方法看似清晰合理，但根本无法操作。首要的问题是如何区分何为体制内的争端，何为体制外的争端，内地和香港、澳门都是世界贸易组织体制内的独立成员方，所有贸易争端都可谓之世界贸易组织体制内的争端。若按照争端主体进行分类解决倒不失为可行的办法：(1)成员政府间争端，暂时不排除在世界贸易组织争端解决机制下解决贸易纠纷，因为世界贸易组织争端解决机制对CEPA来说不仅具有参考价值，而且是其法律基础的一部分，是CEPA需要借鉴和吸收的内容。(2)在处理政府和私人间的争端问题上，可以遵循《关于解决国家与其他国国民之间投资争端的华盛顿公约》及《承认及执行外国仲裁的国际公约》，或者在此基础上订立双边协议予以补充。(3)由于内地、香港、澳门都属于同一主权国家，且受儒家影响较深，倾向于用调解方式解决争端，故应当建立CEPA自己的争端解决机制，作为世界贸易组织争端解决机制的补充，在制度上可以本着渐进性原则，应当避免建立烦琐的机构，在运作上力求简洁。鉴于CEPA仍处在临时过渡阶段，澳门CEPA中规定的设立委员会调停成员方的争议，可以避免成员方采取制裁措施或其他过激行为，是现阶段较为可行的办法。但是，仅仅这些还是不够的，采取较强司法化的方式才是争端解决的发展方向，司法化的解决争端方式有利于推动CEPA自身以至于整个内地贸易体制法制化的不断发展，最终减少交易成本，增强国际社会和香港、澳门投资者对CEPA的信心。北P112美自由贸易协定(NAFTA)的规定可资借鉴，“如果在30～45日内争端经协商不能得到解决，双方可诉诸NAFTA负责执行协定的三边自由贸易协会，如该协会未予受理或经协调未能解决争端，任何一方可要求成立仲裁小组并在4个月内裁定。如果败诉方不服裁定，胜诉方可以撤销对其相同程度的贸易减让加以报复”。P113

《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(Closer Economic Partnership Arrangement，简称CEPA)已经实施一年有余了，CEPA的实施对内地与港澳的经济发展起到了巨大的推动作用。

CEPA为内地与香港、澳门互相提供了比WTO其他成员方更优惠的贸易条件。内地自2004年1月1日起，对原产香港进口金额较大的273个税目的产品实行零关税，并将于2006年1月1日前对以上273种以外原产香港的进口货物实行零关税。在服务贸易方面，从2004年1月1日起对香港提前实施内地对WTO成员所作的部分开放承诺，同时还降低市场准入门槛，包括对港资企业取消股权比例限制、降低注册资本和资质条件，放宽地域和经营范围限制等。在投资便利化方面也作了安排，对贸易投资促进、通关便利化、法律法规透明度、电子商务、商品检验检疫和质量认证、中小企业合作、中医药产业合作等七个领域，简化手续，提供便利。CEPA的签署使香港、澳门与内地的经贸联系更加紧密，它标志着中国人世后香港、澳门与内地经济关系出现历史性的变革。

我们认为，CEPA不仅仅是内地对香港的优惠或扶持，也为内地企业提供了“走出去”的极大便利，更是中国经济一体化战略的重要一环，是构建包括内地、香港、澳门、台湾在内的“泛中国自由贸易区”的起点和试点。应当把CEPA与正在进行的中国一东盟自由贸易区谈判联系起来，宏观考量和把握中国区域经济一体化战略。可以相信在未来的相当一个时期内，CEPA、中国一东盟自由贸易区，以及其他形式的区域经济安排将必然成为我国经济发展战略的重点，同时也必将成为法学界关注和研讨的热点。我们可喜地看到CEPA协议正在紧锣密鼓地实施和落实，内地与港澳三地无论是政府还是民间，无论是理论界还是实务界都作出了积极反映和极大努力，尤其是《泛珠三角区域合作框架协议》的达成，显示了CEPA协议的深入实施。但同时也应看到，目前我国法学界对CEPA的重视程度还不够，不少人还认为CEPA仅仅是地区性的问题，加之CEPA自身也存在着一些令人困惑的法律问题，妨碍着CEPA的进一步落实，这都是需要尽速解决的问题。

2002年本人承担了国家社会科学基金项目《我国内地与港澳台在WTO中“一国四席”的地位及其相互关系》，研究中已经意识到内地与港澳紧密合作的重要性与紧迫性，并开始了初步的研讨。但由于时限的原因，有关CEPA的相关问题未能深入下去。作为上述项目的后续研究，我从2003年下半年起开始了内地与港澳“自由贸易区”及“更紧密经贸关系”的研究，特别是在CEPA协议签订后针对CEPA协议自身存在和涉及的法律问题进行了专题研讨，撰写并发表了一系列相关的学术论文。现将这些论文汇集成专集，分作上、下两编，先探讨CEPA的依据的相关问题，再解析CEPA协议及其相关的法律问题。期望对我国内地与港澳深入实施CEPA和更加重视CEPA起到一点推动和抛砖引玉的作用。

本专题的研究和专集出版得到了中山大学法学院暨院长刘恒教授的大力支持。在以刘恒为院长的新班子上任后，及时根据我院情况和优势调整学科发展战略，开始将包括内地与港澳法律关系和内地与港澳比较法在内的港澳法律研究作为科学研究的重点，并成立了WTO与CEPA法律研究中心，这为本人近年来一直从事的这方面的研究带来了促进和动力。借此深表谢意。

在本专题进行中，我的老同学、老朋友李伯侨教授通力合作，使本书得以如期付梓。我们的研究生对本专题研究也付出了许多努力，不少同学直接参加了本书论文的写作，他们有代中现、冼一帆、林昊、秦淑明、李砾、林健聪、赵婧、沈虹、卢嘉嘉、肖丽、蔡研婷、王跃、郭元、卢书桃、黄丽璇(具体参与情况见篇首页脚注)。在此一并表示感谢。

由于我们学识有限，惟书中疏漏、不确切甚至错误之处在所难免。恳请各位师长、同仁、同学及读者朋友批评指正，以便我们有所提高，也欢迎各位同仁与我们探讨、商榷。

慕亚平

2005年3月于羊城康乐园