本文以劳工损害赔偿法律制度研究为题，全文共分为七章。第一章劳工损害之定性分析，界定劳工、损害和劳工损害的定义；第二章劳工损害赔偿法律制度的历史流变；第三章劳工损害赔偿各法律制度之法理分析；第四章劳工损害赔偿各法律制度之经济分析；第五章劳工损害复合赔偿体系之形成；第六章劳工损害复合赔偿体系之态样；第七章我国劳工损害赔偿现状及其展望。

劳工损害，是自近代以来工业社会必生之产物，在现代社会中仍为不可避免且经常发生的社会问题。由于其不仅直接关系劳工个人生存权的维护，更间接影响社会整体安全及国家经济发展，因此，如何预防及有效填补劳工损害，历来为立法与法学研究之重要课题。现代劳工损害赔偿机制已从一元机制发展为多种机制，从单一赔偿方式发展为复合赔偿体系，涉及侵权行为法、保险法、劳动法和社会保障法等多个学科领域，具有跨学科的重大意义。目前我国对该领域的理论研究相对薄弱，学界未进行过专门、系统研究。因此，研究的理论价值十分重大。随着我国工业化程度进一步提高，劳工损害问题日益突出，滋生诸多社会问题。如何有效救济劳工损害以及如何运用法律预防或减少损害发生，已成为我国立法工作中迫在眉睫急需解决的现实问题。因此，研究的实践意义同样重大。  本文以劳工损害赔偿法律制度研究为题，全文共分为七章。  第一章劳工损害之定性分析，界定劳工、损害和劳工损害的定义，阐述劳工损害的法律特点，并厘清损害与损失、赔偿与补偿之概念。劳工，为受到法律特殊照顾的一类主体，界定其内涵及外延极其重要。在把握劳工定义内涵时，应以“从属性劳动”为出发点，兼采人格从属性与经济从属性之标准，以与相关概念相甄别。在理解损害定义时，建议采“损害事实说”以认定损害之构成，采“差额说”以认定损害赔偿之范围。劳工损害，为一类特殊类型的损害，系指劳工因执行职务(业务)在人身上受到伤害而对劳工及其亲属造成不利益的事实。其中，人身上遭受伤害主要是指劳工生命权、健康权和身体权遭受的侵害。在把握劳工损害概念时，应以“与工作有关”(work—connected)的标准为核心。劳工损害在后果上可表现为财产上损害和非财产上损害。由于损失与损害的逻辑关系为种属关系，赔偿与补偿的概念逐渐模糊甚至可相互通用，因此，在概念的选取上采劳工损害赔偿之术语。  第二章劳工损害赔偿法律制度的历史流变，追溯劳工损害赔偿法律制度产生发展的历史演进过程。工业化时代之前，劳工损害多属个别情形，由于劳工与雇主关系深具私人性质，劳工损害通常能自雇主处获得必要照顾；工业社会初期，与时代发展相适应，在理论与实践上均坚持劳工“自己责任”原则，由劳工自己承担劳工损害之不幸；随着工业化的进程，过错责任原则贯穿于劳工损害事故的处理中；由于大量出现工业事故及危险活动事故引发社会问题，过错责任主义遭受巨大冲击，出现过错推定、举证责任倒置等有利于劳工之制度；但过错责任主义的扩大仍囿于过错责任主义之框架，无法妥善地解决劳工损害，于是产生危险归责原理，并进而发展为雇主无过错责任主义，在立法上表现为法典的扩张性解释、判例和特别立法的出现。与无过错责任主义几乎同时出现，雇主责任保险作为分散风险的一种机制，介入劳工损害赔偿制度中，标志损失承担开始走向社会化。然而，仅通过私法环节尚不足以切实保障受害劳工之生存权，于是国家开始运用公权力之干预，强制实行工伤社会保险制度，旨在为遭遇劳工损害的受害劳工提供基本生存之保障。工伤保险在各方面取得重大发展：覆盖范围不断扩大，保险事故种类逐渐增加，保障功能呈多元化发展趋势，并逐渐成为解决劳Z-损害之主要手段。近年来，在人身伤害赔偿领域出现以综合广泛的社会保障计划取代民事侵权责任的立法和理论学说，从而成为未来发展的一种新趋势。  第三章劳工损害赔偿各法律制度之法理分析，剖析劳工损害赔偿各法律制度之哲学基石、理论基础及其价值取向。劳工损害侵权赔偿经历过错责任主义向无过错责任主义之演进，体现了理性主义哲学向实证主义哲学的演化和自由主义向社会利益的变动。由于劳工与雇主之间关系丧失传统市民社会之平等性与互换性，雇主无过错责任主义乃是基于对弱者的保护理念而建立，体现法律对劳工阶层之特殊照顾。雇主无过错责任主义之理论依据主要包含危险来源之理由、报偿之理由、损失补偿之理由和遏制之理由。工伤保险则以社会连带为基本哲学理念，认为劳工损害事故风险乃是一种社会风险，理应由社会予以解决，在制度设计上借助现代“积极国家”公权力之干预保证其强制实行，目的在于达成劳工生存权之维护。从总体上看，劳工损害赔偿法律制度的历史演进，体现了立法在价值取向上从矫正正义到分配正义、从形式正义到实质正义的转变，折射出法律现代化、社会化的进步趋势。  第四章劳工损害赔偿各法律制度之经济分析，运用法经济分析方法，旨在对劳工损害赔偿各法律制度予以经济性评价。法律的经济分析方法现已成为法学的一种研究范式，它以进行成本收益分析的理性人为研究模型，分析法律应当如何提供一种激励机制，以实现对效率基本价值的追求。劳工损害侵权赔偿法律制度的经济分析从两方面着手：过错责任主义仅能在一定情形下达成社会成本最小化的目的，具有局限性；无过错责任主义通常可以实现社会成本最小化，并能在一定情形下通过减少行为人活动量，达到减少事故发生率的目的，相对而言更符合效率的原则，是更合理的制度。工伤保险制度建构的经济理由是，商业保险市场存在的逆向选择和道德风险等市场失灵问题无法通过市场自身加以克服，须借助国家之手强制实行社会保险。与侵权损害赔偿相比，工伤保险在降低社会成本、有效地分散损失方面具有更显著的作用，并能通过制定保险费的差别费率和浮动费率、实行保险费奖励和惩罚，达成预防劳工损害事故的目的，从而成为更具优越性的制度。  第五章劳工损害复合赔偿体系之形成，解析劳工损害赔偿请求权之法律基础及复合赔偿体系之成因。在现代社会，劳工损害已形成多元赔偿机制并存的局面，包括来自私法上和公法上的多种赔偿来源。劳工损害赔偿私法上之请求权建立于雇主责任基础之上，雇主责任则可区分为侵权责任和违约责任。其中，雇主违约责任的成立以雇主安全照顾契约义务之存在为前提。至于雇主侵权责任与雇主违约责任二者之间是否存在竞合，则与各国立法及实务紧密相关，有采允许竞合与禁止竞合之分，但通常按侵权责任处理，其主要原因在于，依侵权法之规定更易保护劳工之利益，并有利于节约诉讼资源，便于劳工正确行使诉权。劳工损害赔偿公法上之请求权基于雇主或工伤保险机构和基金的补偿义务而生，在性质上属基于义务而非基于责任的请求权，与私法上之请求权存在本质区别。由于同时存在公、私法上之损害赔偿请求权，以欧洲为观察视角，对二者之间关系初步加以阐述，将其关系概括为三种形态：以雇主责任为专用规则、以雇员赔偿为专用规则和合并雇主责任与雇员赔偿计划，并指明建立复合而非单一赔偿体系为当今多国之共同作法。  第六章劳工损害复合赔偿体系之态样，探讨现今世界范围内劳工损害复合赔偿体系的具体模式。劳工损害各赔偿机制在功能上存在差别：过错侵权损害赔偿具有损害填补、制裁和预防功能，但无法为受害劳工提供切实保障；无过错侵权赔偿具有一定的损害填补和预防功能，但加重了雇主负担，不利于社会经济发展，并且是一种不完全赔偿；工伤保险则显然能提供更快捷和切实的生存保障，并能在更广泛的范围内分散风险，但由于其以保障生存权为基本理念，在损害填补方面具有有限性。由是，各种损害填补机制应当协力合作与相互配合，以实现有效填补和预防劳工损害之目的功能。本章考察了当今世界范围内存在的四种复合赔偿体系模式，它们分别是选择模式、免除模式、相加模式和补充模式。在介绍现有四种模式的基础上，详细分析各种模式之优点与缺陷，以为我国建构复合赔偿体系提供参考。  第七章我国劳工损害赔偿现状及其展望——结论与建议，审、视我国劳工损害赔偿立法、司法实务及理论见解之现实状况，分析其内在原因，检讨存在的问题，预测未来发展之趋势，并基于上述研究所得，针对现行立法提出对策，主张未实行工伤保险的劳工损害应采雇主无过错责任原则，已实行工伤保险的劳工损害则允许在工伤保险给付之外提起侵权之诉；针对未来发展提出立法建议，主张实行补充模式，以为本文之结论。

总序…………………………………………………………(1)

内容摘要……………………………………………………(4)

导论…………………………………………………………(1)

第一章 劳工损害之定性分析……………………………(14)

 一、劳工…………………………………………………(14)

(一)“劳工”的语源及称谓…………………………(14)

(二)“劳工”定义的立法例及学说…………………(15)

(三)关于“劳工”概念外延的两点说明……………(25)

 二、损害…………………………………………………(29)

(一)关于“损害”定义的学说………………………(29)

(二)关于损害的两种分类……………………………(33)

 三、劳工损害……………………………………………(36)

(一)“劳工损害”之术语……………………………(36)

(二)劳工损害之认定…………………………………(37)

(三)相关说明：关于损害与损失和赔偿与补偿……(56)

第二章 劳工损害赔偿法律制度的历史流变……………(59)

 一、早期劳工损害的法律调整…………………………(60)

(一)工业化时代前之劳动关系及其法律调整………(60)

(二)工业化时代早期：劳工损害的“自己责

任原则” ……………………………………………(60)

 二、侵权行为法的历史演进：从过错责任主义到无过错

责任主义——归责方式的客观化……………………(62)

(一)侵权行为法调整的第一阶段：以过错责

任主义为核心…………………………………………(62)

(二)侵权行为法调整的第二阶段：过错责任

主义的扩大……………………………………………(65)

(三)侵权行为法调整的第三阶段：雇主无过

错责任的确立…………………………………………(66)

(四)小结………………………………………………(79)

 三、责任保险的介入——损失承担社会化的表征

之一……………………………………………………(80)

(一)责任保险介入的历史背景………………………(80)

(二)雇主责任保险的历史沿革及其作用……………(81)

(三)雇主责任保险对雇主侵权责任冲击的辨

证思考…………………………………………………(85)

(四)雇主责任保险作为损害填补机制的不足………(86)

 四、社会保险(工伤保险)的诞生及其发展

——损失承担社会化的表征之二……………………(88)

(一)社会保险制度产生的条件………………………(88)

(二)工伤保险产生及发展的历史过程………………(92)

(三)一分为二：对工伤保险作用的评判……………(97)

 五、一种新的发展趋势：以综合的社会保障计划

取代民事侵权责任……………………………………(98)

第三章 劳工损害赔偿各法律制度法理分析……………(101)

 一、劳工损害侵权赔偿之法理分析……………………(101)

(一)劳工损害侵权赔偿哲学基石之演变……………(102)

(二)无过错责任与结果责任之甄别…………………(114)

(三)雇主无过错责任主义之理念：基于对弱

者(劳动者)的保护……………………………………(116)

(四)雇主无过错归责原理之理论依据………………(120)

 二、工伤保险之法理分析………………………………(124)

(一)社会连带：社会保险建构的法哲学基础………(124)

(二)现代国家干预论：社会保险建构的政治

前提……………………………………………………(129)

(三)生存权保障：社会保险达成之主要目的………(133)

 三、劳工损害赔偿法律制度之价值取向………………(137)

(一)从矫正正义到分配正义：劳工损害赔偿

法律制度演进取向之一………………………………(137)

(二)从形式正义到实质正义：劳工损害赔偿

法律制度演进取向之二………………………………(143)

(三)小结………………………………………………(148)

第四章 劳工损害赔偿各法律制度经济分析……………(150)

 一、引言：劳工损害赔偿法律制度经济分析之目的…(150)

(一)法律的经济分析：一种研究范式………………(150)

(二)法经济学分析的路径依赖及目的………………(152)

 二、法经济学分析的基本观点…………………………(153)

(一)成本收益分析、效用最大化与法律制度

的激励作用……………………………………………(153)

(二)效率——法律追求的重要价值…………………(155)

 三、劳工损害侵权赔偿的经济分析……………………(158)

(一)过错责任主义下雇主赔偿责任的经济分析……(158)

(二)无过错责任主义下雇主赔偿责任的经济

分析……………………………………………………(163)

(三)小结………………………………………………(169)

 四、工伤保险制度的经济分析…………………………(170)

(一)工伤保险建构的经济理由………………………(170)

(二)工伤保险实效的经济性评价……………………(173)

第五章 劳工损害复合赔偿体系之形成…………………(179)

 一、引言…………………………………………………(179)

 二、劳工损害赔偿私法上之请求权：基于雇主责任

(Employer Liability)而生…………………………(179)

(一)侵权行为损害赔偿请求权………………………(179)

(二)契约不履行之损害赔偿请求权…………………(192)

(三)雇主侵权责任与契约不履行责任之竞合………(197)

 三、劳工损害赔偿公法上之请求权：基于补偿义务

(Worker Compensation)而生……………………… (208)

(一)请求权之法律基础………………………………(208)

(二)请求权之性质：基于义务而非基于责任的请求权(210)

 四、劳工损害复合赔偿体系之形成……………………(213)

(一)引言………………………………………………(213)

(二)雇主责任(Employer Liability)与雇员赔偿

(Worker Compensation)之关系：以欧洲为

观察视角………………………………………………(214)

(三)劳工损害复合赔偿体系之形成及展望…………(216)

第六章 劳工损害复合赔偿体系之态样…………………(218)

 一、引言…………………………………………………(218)

 二、劳工损害赔偿各法律制度的机能…………………(219)

(一)劳工损害侵权赔偿的机能………………………(219)

(二)工伤保险的机能…………………………………(228)

(三)劳工损害赔偿之目的功能与多种损害填

补机制之协力合作——代小结………………………(233)

 三、劳工损害复合赔偿体系态样之比较研究…………(234)

(一)选择(election)模式……………………………(235)

(二)免除(reliering the torffeasor)模式………(237)

(三)相加(cumulation)模式…………………………(240)

(四)补充(supplementation)模式………………… (241)

 四、小结…………………………………………………(242)

第七章 我国劳工损害赔偿现状及其展望

——结论与建议………………………………………(244)

 一、我国劳工损害赔偿适用法律的现状………………(244)

(一)现行立法…………………………………………(244)

(二)理论主张…………………………………………(253)

(三)司法实务…………………………………………(257)

 二、我国现行立法下之对策……………………………(261)

(一)未参加工伤保险的情形…………………………(262)

(二)已参加工伤保险的情形…………………………(264)

 三、关于我国未来立法之建议…………………………(265)

(一)问题的提出………………………………………(265)

(二)“补充”模式之合理性分析……………………(266)

(三)结语………………………………………………(268)

参考文献……………………………………………………(269)

后记…………………………………………………………(285)

三、责任保险的介入——损失承担社会化的表征之一

(一)责任保险介入的历史背景

如前所述，18世纪工业革命初期至19世纪80年代，劳工损害事故完全让由以过错责任主义为基础的侵权行为法来处理，即劳工因执行职务而遭受的损害，须证明雇主或其他加害人有过错方能请求损害赔偿。工伤事故的频繁发生使劳工的保护几成社会问题，各国立法者不得不考虑对传统侵权行为法及过错责任主义予以修正和改进，以达到维护劳工利益之目的。在此基础上创建了无过错责任原则，归责方式逐渐走向客观化。

但是，无过错责任主义亦并非万全之策，实践证明它的实行又引发新的社会问题：一方面，无过错责任不以雇主过错为前提，加重了雇主的赔偿责任，使雇主经营成本增加、利润减少和竞争力降低，对雇主极为不利，尤其当雇主为小业主时，无过错赔偿责任这种“压倒性重担”可能会令其陷入破产的困难境地。此外，劳工最终能否获得赔偿仍取决于雇主的经济能力，如果雇主没有支付损害赔偿的资力，劳工的损害赔偿请求就无法获得满足的支付，从而成为“有名无实”的赔偿。另一方面，劳工仍须通过诉讼程序获得赔偿，昂贵的诉讼费用、法律知识的贫乏以及在法律援助方面的困难使许多受害劳工被排除在法律保护大门之外，更何况在有些情形下，劳工仍然存在败诉的可能。因此，理论与实务均认识到不能局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法，而必须兼采其他法律部门中适宜的法律手段，组成一套综合的调整机制。责任保险正是以此为契机，担负着将损失承担社会化的重任而登上了历史舞台。P80-81

法律是由一系列制度规则组成的逻辑严密的自足体系，它通过国家强制力确认人们在社会生活中的角色和地位，借以定纷止争，调整社会关系，使社会秩序达到法治的理想境界。故法谚云：有社会之处必有法(ubi sotietas ibi ius)。法律是社会关系的调节器。而法学在近世亦成为显学，私法又成为整个法学的精髓。欲治法学必先治私法，私法在法学体系中具有母法的地位，其他部门法均是从不同角度对民事法律关系进行的充实完善或纠偏。不仅如此，作为规范私人生活的基本法律，私法与人类生活联系最为密切，关涉衣、食、住、行等日常生活的方方面面，堪称生活的百科全书；私法规范还明确规定了市场准入规则、市场交易规则、市场竞争规则、市场退出规则等经济规则，以法律的形式保障经济生活条件，促进经济发展；而贯穿私法始终的自由平等、公平正义理念以及尊重人、关怀人、以人为本的人文传统更是人类社会文明的重要体现。私法在社会生活中地位如此显赫，依靠的并非是强权的理性而是理性的强权。

从人类的历史长河来看，社会生活的法律化也是始于私法，早在两千多年前，智慧的罗马人就开始琢磨关于公平正义的各种规则，创造了倍受各国推崇的简单商品经济的世界性法律，并发展出一套相当完善的私法体系与私法理念。虽然在中世纪，私法曾遭受到封建神权和专制王权的双重压迫，沦为神权与王权膝下的婢女，但随着罗马法的复兴及自然法思想衍生的私权观念的勃兴，为捍卫私权而进行的斗争也从来就没有停止过。降至近代，中西欧各国继受罗马法先后制定了内容形式更臻完善的私法制度，私法在市民社会中基础性地位最终得以确立，私法规范亦成为世俗社会秩序的基础本身。在我国古代社会，法律的社会作用遭到轻视，礼治与人治代替法治，追求道德正义和法律非规范化的古代法律徒具形式意义，其实质为伦理法，且重刑轻民，私权观念十分薄弱，私法的发展命途多舛。直至20世纪初叶，随着西学东渐，现代理性主义的私法观念才在我国生根发芽。建国以后，特别自20世纪80年代以来，经过几代学人的不断努力，我国私法学界成果丰硕，英才辈出，大量茹古涵今、体大思微、慎思明辨的著作层出不穷，令人振奋。

私法理论博大精深，义理精微，常令学者产生穷白首而不能尽一经的感慨。私法理论的推进与发展离不开深层次的理论探讨和学说创新，离不开一批批法律学人的不断努力。中南财经政法大学汇集了一批勤勤恳恳、兢兢业业在私法领域辛勤耕耘的专家学者，为了广泛吸收借鉴国外先进立法经验，把握私法理论的发展趋势，解决司法实践中的实际问题，提升私法理论的研究水平，我们已创办了《私法研究》刊物，开通了“中国私法网”(http：／／www．privatelaw．com．cn)，现又推出《私法研究文库》系列丛书。该丛书将收录我校学者的重点学术专著和优秀博士学位论文，并计划每年出版四至六册。我们希望以《私法研究文库》作为思想传播的媒介，学术交流的窗口，对话互动的平台，并在此基础上形成自由平等的学术氛围，建立自察自省的学术共同体，通过严肃认真的学术讨论和学术批评，推动私法研究的理论创新。

该丛书收录论文著作若干，就私法领域而言，仅为沧海一粟。庙廊之才，非一木之枝，希望能与学界同仁相濡相闻，砥砺共进。

是为序。

2003年6月

本书是在我的博士论文基础上修改完成的，今有机会付梓，亦幸盛也。

两年前，在我的导师覃有土先生的肯定和鼓励下选定了“劳工损害赔偿法律制度”作为我的博士论文选题。由于这一选题跨越多个学科，国内学界研究相对较少，资料十分匮乏。在这里，我不敢浪费笔墨奢谈创作的艰辛，只想借此机会向曾经帮助过我的人们表示最真诚的感谢。

首先，我要感谢我的恩师覃有土先生。多年来，先生严谨的治学精神、高尚的学术品格始终激励和鞭策着我；先生的谆谆教诲与提携，让我得一窥法学之浩瀚，令我受益终身；先生宽宏大度的为人、平易近人的风格更让我明白为人处事的道理。对先生的感激之情实非数语可以言尽，只能藉此表达由衷的谢忱与敬意。

在武汉大学法学院攻博的三年期间，余能斌教授、孟勤国教授、漆多俊教授、温世扬教授、张里安教授对我关爱有加，他们的辛勤培育我将终生铭记在心。在毕业之际，他们更是对我的论文提出了许多宝贵的意见，除使本论文得以更加完整与周延外，更令我从中感受到老师们努力提携后进的苦心，以及在学问上的谦逊。

在论文写作期间，我还得到了太多师长、同学和朋友的关爱。感谢中南财经政法大学的吴汉东教授、陈小君教授在学习和工作上给予的关心与鼓励；感谢王全兴教授对我的教导和点拨；感谢赵家仪教授对我的关照与支持。我的两位师兄麻昌华博士和樊启荣博士一直非常照顾我，无私地为我提供帮助，使我感受到兄长一般的温暖。武汉大学环境法研究所的高利红博士和余跃军博士夫妇给予了我莫大的支持，并肩作战的经历使那段苦闷的日子不再孤寂。中国社会科学院徐涤宇博士的鼓励总是能给我带来轻松的心情，使我不致在写作最困难时停滞不前。华东政法学院的郑少华博士从遥远的新加坡为我带回有用的外文资料，令我万分感动……。

最后，我想要感谢我的家人，没有他们默默的支持与奉献，我的人生恐怕会是另外一番景况。

铭感无已，谨此志谢!

吕琳

2004年10月于武汉南湖畔