本书集中探讨对个人施加负担或赋予利益的决定，主要目标是论证作出负担/利益决定的规范性的程序原则的合理性，这部著作简洁却细致、深入又浅出、冷静而深刻。

第一章 导论/l

程序语境/2

某些区分/4

一种规范的方法/11

对抗式审判模式/16

第一部分传统原则

第二章无偏私/22

利益、偏见和必要性/25

独立性/35

单方接触/44

小结/46

第三章得到听证的机会/48

听证公开/51

及时性和通知/53

证据的提交/58

辩护/65

记录/68

上诉/70

小结/73

第四章决定的依据/75

自由裁量权/77

标准/82

结论和理由/88

举证责任/96

司法审查/99

小结/103

第五章形式正义/106

一致性/111

遵循先例/120

服从规则/127

小结/135

第二部分理 论

第六章 一种理论论证/140

经济成本/143

道德成本/146

过程利益/155

基本原则的合理性/164

小结/168

第七章法律的限度/170

国家行为/174

剥夺/177

重要性/185

特殊标准/188

替代性保护/19l

小结/194

第八章 替代性决定模式/197

对抗式审判的局限/198

替代模式/204

模式选择/218

小结/225

第三部分应 用

第九章职业惩戒/230

 法律和审判/232

 无偏私/237

 得到听证的机会/240

 调查结论、理由和形式正义/249

 小结/253

第十章雇用决定/257

聘用/258

业绩和提升/266

惩戒和降职/271

终止雇用/277

小结/283

著作索引/288

案例目录/300

名词索引/305

译后记/329

程序正义要求决定人是无偏私的，这几乎得到了普遍的承认。但是，完全的无偏私不是总能实现的，并且有些时候它到底所指为何是不清楚的。在刑法和民法中，个人有由一个无偏私的法庭(tribu．nal)来审理他或她的案件的公认人权。《民事权利和政治权利国际公约(International Covenant on Civil and Political Rights)》[UN 1966，art．14(1)]和《美洲人权公约(American Convention On HumanRights)》(OAS 1969，an．8．1)都承认得到“一个合格的(conpe-tent)、独立的和无偏私的法庭”的审判的权利。《人权和基本自由保障欧洲公约(European Convention．加r the Protection of Human Rightsand Fundamental Freedoms)》也要求法庭应当是独立的和无偏私的，但是它未规定合格性(conpetence)这一要求[CE 1950，art．6(1)]。

一个决定人要是合格的，其就必须得到合法授权，知悉赖以作出决定的标准或规范，并且应当有根据标准评判证据的智识能力。法官的合格性[与管辖权(jurisdiction)相对」很少会成为法律上的争议，因为法官通常都符合法定的任命标准，并且，当事人也不愿意为了诸如酗酒这样的问题去挑战法官的合格性(judicial conpetence)，因为当事人害怕这样做会增加法官的敌意。在司法领域之外，作出负担／利益决定的各种人的合格性问题则可能是一个更为重要的因素。例如，如果提升决定和授予终身职位的决定(tenure decision)是由非学术人员作出的话，大部分学术人员都会表示反对。我们不会进一步考虑成为一个合格的决定人的各种条件，因为这在很大程度上取决于决定的对象(subject matter)。

获得一个无偏私的法庭的权利同样也得到许多宪法的承认。美国宪法的正当程序保障(第5修正案和第14修正案第1款)规定了法庭必须是无偏私的。《加拿大权利和自由宪章(Canadian Charterof Rights and Freedom)》承认，在所有刑事犯罪中，公民都有得到一个“独立的、无偏私的法庭”的审判的权利[art．11(d)]。该宪章对“基本正义(fundamental justice)”的要求，或许至少也要求在其他情形下也应保持无偏私(加拿大权利和自由宪章，§7)。

获得一个无偏私的法庭的权利也为法律所承认。几个世纪以来，法庭应无偏私这一要求一直都是普通法自然正义的两原则之一(Schauer 1976，48)。这里的基本观念是，没有人可以担任他或她自己的案件中的法官。这个原则通常都被认为包括这样一些内容，决定人(1)对结果不能拥有特定利益，(2)在听证中不得有偏袒行为(prejudicial conduct)，(3)不能审理对他或她先前作出的决定的上诉，(4)不能同时担任控方和法官，并且(5)不能表现出偏见(bias)(MacDonald 1987，237 n．37)。

APA现在规定行政法法官(administrafive law judges)要具有相当的独立性和无偏私。它禁止他们被分派“与他们作为行政法法官所承担的职能不相称的职能”。当他们遭到起诉时，比如当他们因职能履行不当或低效而受到指控时，这种指控是由“考绩制度维护委员会(Merit Systems Protection Boal’d)”而不是他们所在的特定行政机构来调查处理的(5 U．S．C．§§3105 and 7521)。最后，MSA规定，若存在“偏见、偏袒、(和)利益”，主审法官就丧失了资格(．dis-qualifying)[MSA§4—202(b)]。

理性人在他们期望生活的社会中，会接受无偏私的、独立的决定人这个原则。尽管若决定人偏袒某个人时，此人的境况都会变得更好，但是允许偏私不会是一个可接受的原则。偏私的核心问题是，要确保此种偏私有利于而非有害于自身。许多人可能只能在少数情形下合理地拥有此种信心，少数人可能有理由在许多情况下都有此种信心。但是这里我们是在考虑一个适用于整个社会中的所有情形的普遍性原则。因此，大多数人在无偏私原则下都会过得最好。只有这样的一个原则才可能得到大多数人的公开承认和接受，而对于适用于整个社会的原则来说，得到大多数人的公开承认和接受是必须的。当然，我们需要在这个原则和其他原则之间作出权衡，并且在某些情况下其他原则比该原则更加重要。

因此，负担／利益决定中的一个根本性的程序正义原则是，决定人必须是独立的和无偏私的。在刑法领域内，独立性和无偏私都得到了强有力的支撑。行政法领域对独立性的要求要弱一些，在非正式决定中更是如此。在法律领域之外，很难要求决定人必须是独立的，有时候这样的要求甚至是毫无指望的。

有三个主要的因素可能妨碍决定人保持独立和无偏私。首先，他们可能因为利益冲突或偏见而缺乏无偏私。其次，他们可能处在一个利害相关人或组织的控制之下，或拥有与独立性和无偏私不相容的职能。第三，他们可能以一种至少表明他们有偏私的方式从一个利害相关人处得到信息。P19-21

呈现在读者诸君面前的《程序正义——向个人的分配》，是迈克尔·D．贝勒斯的一部经典作品。

贝勒斯是美国佛罗里达州立大学哲学系教授，著名的法律哲学学者。除了本书之外，他还有《立法的原则：政治权威的运用(Principles of Legislation：The Uses of Political Authority)》(1978)、《道德与人口政策(Morality and Population Policy)》(1980)、《正义、权利与侵权法(Justice，Rights and Tort Law)》(1983)、《法律的原则：一个规范的分析(Principles of Law：A Normative Analysis)》(1987，已有中文译本)、《哈特的法律哲学(Hart"s Legal Philosophy：An Examination)》(1992)等著作。

关于程序正义，法学界的研究可谓繁复。但这种研究通常关注的主要是个别领域或个别情况下的程序正义。真正从更普遍的意义上对程序正义展开讨论，并进而提出一个一般性的程序正义理论的，还是很少。可以说，贝勒斯的这部著作，是进行这种一般性理论论述的一次有益而深刻的尝试。

说这部著作是对程序正义问题的一个更为一般性的研究，并不是说它探讨了程序正义的全部。实际上，就“程序”一词而言，根据贝勒斯的分析，人们通常在以下三种语境下使用它：作出集体决定或选举代表的程序，典型的是议会程序；对两造争端进行裁决的程序，典型的是民事诉讼；作出使相对方承担负担或享受利益的决定的程序，典型的是行政行为和刑事追诉行为。贝勒斯在这部著作中考察的主要是最后一种情况。

为了提出一个一般性的程序正义理论，作者首先从对抗式审判模式出发，对该模式下的传统程序原则，比如，无偏私、得到听证的机会、形式正义，等等，进行了深入的探讨和分析。之所以首先对对抗式审判模式进行分析，现实的理由是，人们(尤其是律师)对这种模式非常熟悉。更深层次的理由是，这个模式包含了程序正义的核心原则。

接着，作者提出了一个评价程序的基本理论规范。根据这个规范，只有当一个程序能够使程序的错误成本(error costs)加道德成本(moral costs)加直接成本(direct costs)再减去过程利益(process benefits)的总和最小化的时候，该程序才是一个恰当的程序。用公式表达就是：最小化(Ec+Mc+Dc—PB)之和。根据这一基本规范，尽管体现在对抗式审判模式下的主要程序原则都是合理的，但对抗式审判模式本身，并不是每一种情形下的最佳程序模式。对抗式审判模式是有它的重大局限的。为此，作者指出，针对不同的情形，有必要采用不同的程序模式。除对抗式审判模式之外，其他程序模式包括：官僚调查模式、管理模式、职业服务模式和协商模式。

最后，作者把前述基本理论规范应用到两个最为常见的负担／利益应用领域：一个是对职业人士进行惩戒的程序，另一个是各种不同的雇用决定。这两个领域，几乎包含了由法律或道德支配的施加负担、赋予利益、终止利益和减轻负担的决定的全部组合。因此，它们构成了一个评价该理论的几乎全部现实情形的集合。通过对不同情形的具体分析，作者认为，前述基本理论规范是站得住脚的。

就译者本人的体会而言，这部著作简洁却细致、深入又浅出、冷静而深刻。为了能够让读者朋友在阅读这一著作的过程中，不致因翻译的拙劣而无法获得一种本应获得的智识上的愉悦，译者对译稿进行了一而再、再而三的校读与修订(请参见“译后记”)，以期至少达到忠实准确地表达原意的地步，尽管不当之处或者错误总是难免的。请爱好法律学术的读者诸君拿起它，一口气读下去，必有收获。余皆毋需赘言。

是为序。

邓海平

2005年4月30日

这实际上是我翻译的第一部有关法律学术的作品，尽管这部译作并不是最早与读者见面的。故而，我也学了许多“大家”的模样，要在这里简单地说上几句，以为纪念。

我开始着手翻译这本书的时间，应当是我研一的暑假，即1999年。当时承陈端洪老师信任，让我翻译这部著作。说实话，我当时从图书馆借出这本书，通读一遍之后，觉得没有什么难的。原作者的行文言简意赅，一气呵成，也没有什么长句，比我曾经参与翻译的美国最高法院宪法案例要简单多了。不过，在翻译过程中，还是碰到了不少困难。有一些看似简单的词，在具体语境下，翻译起来就颇费思量。比如can的翻译，是“可能”、“能够”还是“可以”?类似的词语还有outweigh和concern等等。总之远不如想象中的那么容易。还有一些看似简单的句子，照样让人无法轻松。比如原文第138页第二段倒数第四句话(第六章“小节”前面那一段)是这样的，“a patternexists into which they can be placed and understood。”这句简单的话，我试过多种译法，在这里不妨列出来：(1)一个可以包纳它们三者，并让我们对它们获得理解的模式，是存在的；(2)我们可以找到一个可以包纳它们三者，并让我们对它们获得理解的模式；(3)我们找到了一个可以包纳它们三者，并让我们对它们获得理解的模式；(4)一个可以包纳它们三者，并让我们把握它们三者的模式，是存在的；(5)一个可以同时将它们三者都适得其所地包纳在内，并能让我们对它们获得理解的模式，是存在的(这是我最终的译法)。很难说哪种译法更好一些，我偏向于第一种和第五种译法，而我之所以最终选了第五种译法，是因为我觉得，尽管这种译法显得略长一些，但最能准确地表达原作者的意思。这样的情形很多，这里不便一一列举。除了这些之外，自己初时以为简单，但细究起来并不好理解的句子或者段落也不少。每每都是枯坐在那里，苦苦参详，只等灵光一现，得到神启。另外，原著中提到的一些原则，比如“judicial notice”和“nofettering doctrine”等，为了弄清楚它们的具体意思，我没有少费心思去查找资料进行求证。这个过程中，自己收获也不小。

然而，困难并不仅在于此。我所遭遇的最大困难，莫过于在一瞬间丢失自己翻译的约15万字了。事情源起于自己对电脑系统进行升级，一时疏忽，忘记备份，最后升级完成之后，发觉自己的译稿不见了。整部书稿不过只有二十多万字，眼看已经劳作过半，胜利在望，却发生了这么令人沮丧的事情。我一直恨自己，为什么要是一个高科技迷，一看到好一点的高科技产品，就会不停地怦怦心跳。为了找回我的文档，我找了各种磁盘文档恢复软件，都不成功。沮丧之余，只好着手重新翻译。幸而原来在翻译的过程中，每字每句都经过自，己的认真斟酌，一看原文，甚至马上能想起自己当时是怎么翻译的，故而比初次翻译时，进度快了不知道多少，大约也就花了不到十天的功夫，日以继夜地，将丢失的译稿都“恢复”了。这么快回到上次失守的阵线上，连我自己都相当惊讶。不过，那些日子，除了吃喝拉撒之外，没有任何娱乐。而此前还正好看过一部恐怖片，名为《闪灵(Shining)》，里面的主人公在发疯前不停地用打字机整篇整篇地敲打的一句话是：“只有工作没有娱乐的杰克就要疯了(All Work and no play makes lack a dull boy)。”夜深了，听见自己敲击键盘的声响，迷迷糊糊之间，甚至怀疑自己是不是也在不停地敲打这句话，真有些恐怖。

当时已经是研三的上个学期了。之所以这么久没有完成译作，是因为自己在这期间，为生计所迫，翻译了其他一些闲书，还在外面做了点兼职工作，加上毕竟要完成课业，故而耗时一年，断断续续，恁是没有完成。而经这件电脑升级的事情一折腾，我就越发地感到时间不等人了。为了快马加鞭地完成任务，研三那个寒假就没有回家，终于在开学初完成初译稿，此后校对过几遍。这一切都停当之后，懵懵懂懂的三年研究生生活，就要结束了。有不少感伤，也有不少遗憾。然而，完成了这部著作的翻译，确实让我稍感快慰。

这之后，出版的事情似乎搁浅了。直到我毕业两年后，当我马上就要动身来美国读LL．M．学位之前，才得到消息，说让我再校对一遍，等候出版。当时匆匆忙忙来到美国，课业很重，没有时间校对。等第一个学期完全过去，自己已经颇能应付得游刃有余，我这才开始再一次与自己的译稿“亲密接触”。这次的校对，总共进行了两遍。第一遍是通读译文，遇到读起来不顺畅或者不明白的地方，就加以标明。最后，找出原著，一一核对。其实，我研究生毕业之前已经做过这个工作了，而之所以要再这样做，是担心自己当时刚刚把书稿译完，脑袋里英文原文的印记太多太深，故而，尽管自己当时看着译文没有问题，可是换做没有看过原文的读者来看，可能会有些云里雾里的。还别说，这次由于隔的时间比较长，还真让我发现了不少行文上的问题，故而改动了不少地方。尽管大部分情况下原译并没有错，但本着一种让从未读过原文的读者能比较轻松、流畅地读懂原文的精神，我认为相关改动是必要的。第二遍，是逐字逐句地对着原文再看一遍，这一遍花的时间很长(有的章节以前已经专门看过多遍，故而采取了隔一段看一段的方式)，但凡认为不妥当或者有错误的地方。都做了调整。同时，为了方便读者的理解，我添加了一些注释。

之所以要尽量从一个没有读过译文的读者的角度来重新校对。又之所以要添加那些注释，是因为，自己原本似乎是个热爱法律学术的人，也愿意读书。可是看译作的过程中，经常会不明所以，竟至于渐渐丧失了兴趣。这一方面自然与我的理解能力有关，另一方面，有些译作确实做得不够精细，甚至于过分粗糙，让人“不忍卒读”。译得过分粗糙的，自然就不必提了。那种译得不够精细的，读起来往往需要揣摩半天才能明白。之所以这样，一个重要的原因，据我的理解，是译者在翻译过后没有从一个普通读者的角度来审视自己的译文，更别说冷却一段时间之后再这样做了。另一个重要原因是，译者没有在必要的地方加上适当的注释。比如，译者自己在翻译过程中费了不少功夫才弄明白的地方，若不说明，读者可能同样还要花不少功夫才能弄明白。这样的地方不加注释，一是译者自己的功夫在一定程度上没有充分实现其价值，二是读者也比较辛苦。当然，这些译者在翻译过程中可能没太把像我这样的学生放在心上，他们脑袋里装的或许只是专家、教授，故而，要是这些著作的读者往往确实都只是专家、教授，那么，添加注释就往往不必要了(然而或许也未必)。然而，据我自己的经验，学生还是很愿意读这类专著的，特别是在受了专家或教授的“蛊惑”的时候。这样，他们的译文，尽管不错，就把那些不是专家、教授的学生拒之门外了。我决心不让自己的译作发挥这样的“精英效应”，故而不惮被专家、教授们耻为哕嗦，在自认为必要的地方，加上了一些或简或详的注释。当然，有些注释对于理解原文或许并不是必要的，不过，我的翻译经历，有些还算有意思，写下来让人在读书过程中，稍微分一下神，作为调剂，未必是什么坏事。此外，由于原文的行文用的是一种客观的第三人称，行文很简单，有时候照直译出来，读起来就有点不明所以了，故而，在某些地方(这样的地方并不多)，尽管我很不愿意，还是对原句做了转译或者做了点扩充。这些扩充，若自认为离原文结构有些远了，就用括号括起来了。总之，都是为了使得泽文能够顺畅，能够易于理解。自然，一切还是以尊重原作者的意思以及行文为准。

这里，要特别说明的是，尽管我说了某些别的译作的“坏话”，并不意味着我的译作就能好到哪里去，就能成为经典。然而，我确实曾经发下宏愿，让自己的译作成为经典，或者至少是普通读者愿意认真读下去的那种。之所以翻译这本书，花去了这么多时间和心血，劳动与收益似乎很不成比例，我也一如既往，这就是原因所在。毕竟，我一直提醒自己，你当初读别人的译文说出来的那些牢骚话、甚至骂人的话，也可能会被别人用在你身上。

好了，辛苦的劳作也罢，译稿丢失的惨痛也罢，自己发下的宏愿也罢，呈现在读者面前的作品，还包含着其他人作出的或大或小的贡献，我不能独自居功。故而，在这里，我要特别感谢我那懵懂的研究生时代的两个同班同学。其中之一是陈钢。我们当时是电脑游戏的玩友，经常在一起打游戏，故而接触的时间很多。因了这个，我在翻译中碰到的问题，卡住了，除了说：“陈钢，咱们玩一局《帝国时代(Age 0f Empires)》，给我换换脑子”之外，更多地是找他帮着一起看(他英文也不错)，然后一起讨论甚至是争论。坦白地说，这种讨论和争论，经常让我茅塞顿开，从而得以继续前进。可以说，在这方面，他给了我无私的帮助，就凭他愿意随时放下手头的不论重要还是不重要的事情，与我共同揣摩相关内容。其中之二是刘运毛。他当时兴致很高，又同情我一刹那问丢失了译稿，就主动翻译了本书的第九章，供我使用。尽管由于翻译的风格相去甚远，我不能照搬，但他的翻译，确实给了我一个参照。在此，再次对他们二位表示感谢，感谢他们给我的无私帮助。另外，在最后的再校对过程中，自己一个很强烈的怀疑终于得到了确证。还是前面提到的那一章，这回是该章“小结”的第一段第二句话：“Efficiency is promoted by reducing errorswhen the gain is less than the direct costs of(icing so。”我怎么看，这句话都是错误的。不过，为了确信自己没有弄错，我不仅把它以及前后文读了不知多少遍，而且专门求证了我现在正在就读的佐治亚大学(university of Georgia)的几个美国同学(他们不甚了了，也不敢肯定这句话必定是笔误)，最后还向我的论文辅导老师威尔士教授(Pro-fessor Wells)求教。威尔士教授肯定了我的想法，我这才对自己的翻译放心了。因此，我要特别感谢他。此外，或许我还应当感谢互联网和搜索引擎的发明者，他们的发明让我可以在瞬间检索到大量的相关(或不相关)的资料，方便了我的翻译和校对工作。当然，不论如何，本书翻译中的任何不当或者错误，都与他们(包括互联网和搜索引擎的发明者在内)无关，概由本人负责。

最后，我要衷心感谢我的女友郑芳。她不仅让我发现了另外一个世界，而且，因了她的鼓励和敦促，我才能够打起精神，尽快地完成自己的工作，不仅限于翻译和校对这部书稿。 是为译后记。

邓海平

2004年3月22—23日

美国佐治亚州雅典市