法作为人类文明的共同成果,在国家和民族间创造 性地移植和借鉴是历史的必然。法律移植推动了具有中国特色 的社会主义法律体系的建立,但也存在许多亟需解决的问题。从 法律移植与市场经济法律体系构建、与法学教育改革、与农村法 治化建设等方面的现实分析来看,法律移植必须与民族固有的法 律文化相融合、与本国的具体情况相结合。

独立董事制度在我国上市公司中的运行实践表明，没有任何一项制度本身是完美无缺、放诸四海而皆准的。我国引入大陆法系的监事会制度如此，移植源于英美法系的独立董事制度亦不能例外。美国的安然、世通事件及我国的郑百文、科龙事件都无一例外地说明了这一点。因此，衡量一个制度是否有效、评价一个制度价值的高低、判断一项制度是否值得移植，不能囿于该制度本身，而应关注该制度生存的社会文化环境和政治体系。这是因为，公司治理结构模型差异的根源不在经济领域，而在包括政治制度在内的文化领域。同一制度在不同的社会文化环境下会产生不同甚至相反的结果。独立董事由“独立”、“懂事”演变为“不独立”、“不懂事”是环境改变人、文化塑造人、政治异化人的结果，是独立董事制度的移植违背了法律移植的文化契合理论的必然。不了解这一点，就无法领悟独立董事不独立的文化内涵，就无法厘清文化内涵后不同利益的博弈和冲突，自然也就无法找到既适合我国国情又行之有效的公司治理结构模式。

引言

1 法律移植与文化冲突概论

 1．1 法律移植的概念及其内涵

 1．2 法律移植文化学研究的法理依据

 1．3 法律移植与文化冲突的历史闸释

2 法律移植文化学研究的方法论体系

 2．1 法律移植的基本原则

 2．2 法律移植的基本形态、对象和办式

 2．3 法律移植的基本步骤

3 独立董事制度简述

 3．1 独立董事的慨念界定

 3．2 独立董事的特征分析

 3．3 独立董事制度的起源及现状

 3．4 独立董事制度与监事会制度比较

4 我国对独立董事制度的移植及运行现状调查

 4．1 我国对独立董事制度的移植

 4．2 我国移植独立董事制度的诱因

 4．3 独立董事运行现状调查及问题的提出

5 中国文化与独立董事制度移植

 5．1 西方学者眼中的中国文化

 5．2 中国学者的中国文化观

 5．3 中国文化对独立董事的制约

6 中国法文化与独立董事制度移植

 6．1 法律文化的一般界定

 6．2 中国法文化特征的不同观点

 6．3 中国法文化对独立董事的制约

7 中国企业文化与独立董事制度移植

 7．1 企业文化的概念

 7．2 中国企业文化特征调查

 7．3 中国企业文化对独立董事的制约

结语

法移植是可能的，这是法移植成功经验的历史证明。翻开法移植的历史篇章，无论是美国、澳大利亚、加拿大对英国法的移植，日本对中国法、德国法、美国法的移植，抑或是中国对前苏联法、大陆法系国家法及英美法系国家法律的移植，其中成功的案例都以无可辩驳的历史事实证明了法律可以移植的立论，使法律不可移植的观点不攻自破。省悟人本，不管是“性本善”还是“性本恶”，理性的人类对安全、自由、平等、正义、效率等拥有共同的追求，这是法移植价值观协同的基础；审视当下，不同国家和地区在经济、技术、贸易等方面的差异和竞争创造了法移植的条件，强化了法移植的需求，这是法移植的社会现实基础；反观法律运动的轨迹，法规范作为社会控制的手段和阶级统治的工具，始终随着文化传播、政治扩张及经济掠夺的发展而不断被植入异国他乡，这是法移植的功利源泉。

法移植是必要的，这是社会演进的内在要求。贫富差距、南北差异、东西分化必将随着人类社会的全面进步而渐趋和缓，世界各国对环境、人权、贸易等普遍性问题的共同关注召唤着协同的法规范以保障人类的自由和生存的安全，实现交易的公平和正义；人类的理性追求推动着社会向全球化、一体化的方向不断迈进，使不同民族、不同国家、不同地区在众多领域相互认知、认同及至交融，其中自然包括法制度的共振，这是社会发展的大势所趋。在此大背景下，法制建设相对滞后的国家通过法律移植的方式借鉴他国的成功经验以弥补自身法律制度的不足，缩小与发达国家的差距，降低制度变迁的成本，加快法制现代化的进程，最终实现推进社会全面进步的目标无疑是明智的选择。日本之所以能够在短短的一百多年中走完欧美历经数百年的法治现代化历程，重要的原因之一就在于其近现代史上三次成功的法律移植，即明治维新时期对法国法、德国法的成功移植，二战后对美国法的移植以及当代对欧关法和国际法的成功移植。

法移植的本土化过程是艰难曲折的，这是制度适应文化的必然。从本质上讲，被移植法律的本土化过程是一个共识构建的过程，是法律形式背后不同利益集团基于特定的社会文化理念相互冲突和协调的过程，亦即利益博弈均衡的过程。由于不同民族在风俗习惯、历史承传、意识形态、价值理念以及政治体制上的差异，源于异族供体的法律要真正融入受体文化并获得社会公众的接纳需要假以时日以消化文化冲突所产生的免疫排斥且具有不确定性。这是因为：被移植法律的本土化过程是制度适应文化的过程，而不是文化适应制度。基于此，法移植的可行性研究不能局限于法制度本身，而必须突破制度去研究法律赖以产生、变化和发展的文化体系及与之相适应的社会整体环境。其中不仅包括民族文化和法文化．也应当涵盖特定法律制度运行的微观组织或企业文化。，

法移植的文化研究是必不可少的，这是法移植失败教训的深刻总结。中国晚清修律的困境和今天独立董事制度的低效以及20世纪60年代以来伊斯兰教国家的法律复兴运动无一不证明了这一论点。法移植的理性决策不仅要求决策者从法制现代化和经济现代化的角度对法移植的现实必要性进行细致的调查研究，为法移植的决策寻找需求依据；还要求决策者从文化学和社会学的角度对法移植的社会适应性进行科学分析和预测，为法移植的决策寻求实践支撑。从宏观的角度看，法移植的需求分析就是在社会文化体系的大背景下对经济发展和法制建设过程中所产生的法移植需求的分析：从微观的角度看，法移植的可行性研究就是以社会文化体系为依托对法移植的“六维”指标体系进行细致的调查和科学的论证．以明晰法移植的主体、法移植的时机、法移植的社会需求、法移植的供体、法移植的对象及法移植的方法论体系，从而确认法律移植后的社会实践基础，使法移植决策更加符合国情，使法律移植后的整合过程更加顺畅，使法移植的绩效得到更好的发挥。漠视法移植的社会文化基础就无法揭示法移植失败的根源与成功的秘诀，就无法把握法移植成功与失败的几率，自然也就无从预测法移植的未来。  文化分析是法移植的基础并贯穿法移植的全过程，是法移植理论研究与实证分析的平台，亦是法移植指标体系理论的核心。从法移植的决策过程看，供体与受体文化的比较分析是法移植决策的前提，而供体与受体文化的契合性程度是法移植决策的主要指标。文化分析能够帮助决策者更全面地了解法移植的社会需求，更透彻地揭示法移植背后的利益冲突，更准确地把握被移植法律赖以生存的社会文化基础环境。文化分析不仅是决定移植与否的前置条件，亦是何时、何地、以何种方式、从何处移植何种法律规范的决策依据。从被移植法律的运行机制及本土化过程看，对法移植受体文化的多角度审视是了解被移植法律在执法、司法、守法及法监督等各个环节运行状况的关键，是我们把握不同社会主体基于不同的价值理念对被移植法律的认知和认同的情况，厘清法律移植成功抑或失败的本源，因而有利于我们更有效地回避文化冲突，达到节约法律移植的成本，提升法律移植的绩效，加速法律移植本土化进程的目的。P7-9

课堂教学是大学教育的肌体，科学研究则是大学教育的灵魂。

游离于课堂教学的科学研究就像游离于肌体的灵魂，无法为大学教育注入新的生命，也无法成为整个大学教育的一个有机构成成分，而脱离开科学研究的课堂教学则像没有灵魂的肌体，缺乏新鲜的生命，缺乏创造的活力，只能是照本宣科，人云亦云，吃别人嚼过的馍，炒别人吃剩的冷饭，教师感觉不到创造的乐趣，学生也得不到独立思考能力的培养。

课堂教学是大学教育的根，它扎在地下；科学研究则是大学教育抽出的叶、开出的花，它长在树冠、开在枝头。根深蒂固才能叶茂花盛，叶茂花盛才看得出它的根深蒂固。

所以，一所大学不能忽视平时的课堂教学，但也不能忽视教师的科学研究。

我们汕头大学是一所年轻的学校，但正因为年轻，才应当有活力，有朝气。向外，我们应当向国内外名牌大学学习；向内，我们则应当充分开发自己的人力和物力资源，尽快出成果，尽多出成果。学术重积累，但更重创造。只有勇于创造，才能有所积累，才能迅速积累。我们除拥有国内其它大学共同具有的有利条件，还有李嘉诚基金委员会的大力支持，我们没有理由跟在别人面前亦步亦趋地爬行，我们应当发展得更快些，做得更多些，更好些。

汕头大学学术丛书是在汕头大学学校领导和李嘉诚基金委员会的大力支持下出版、发行的，准备每年出版10～20种，凡是汕头大学教师的科研学术著作(暂时仅限于文科各系)，都在资助出版之列。它是我们汕头大学教师科学研究成果的集中展示，也是我们参与民族的和世界的文化交流的重要渠道。希望汕头大学文科各系的教师更加焕发自己从事科学研究活动的热情，施展自己的创造才能，在完成教学任务的同时，撰写更多更好的科研学术著作，使我们这套丛书出得越来越多，越来越好。

尽管独立董事制度已经被美英等国家的实践证明是公司治理中的一种较为有效的制度，甚至在某种意义上说，独立董事制度已成为一些国家完善公司治理结构的中心环节。但在我国，独立董事制度从被植人的第一天起便“貌似而神离”、“南橘而北枳”，便失去其存在的价值基础——独立性。对此结果，我们不能简单地归结于独立董事的数量、质量、激励机制、责任机制等等表面现象，而应从更广阔的视角、更深刻的层面来探讨独立董事制度运行不畅的宏观环境和内在根源。从因果链的角度看，上市公司是否聘请了足够的独立董事、聘请何等品质的独立董事、以何种方式给予独立董事何种激励以及独立董事的权利与义务、责任与风险等等都是不同利益主体博弈的结果而非原因。对此，我们必须有清晰的认识而不能本末倒置、是非不分。否则，我们非但不能够找到适合于我国国情的公司治理结构模式，而且会使已经混乱的公司治理更加复杂，使完善公司治理结构的梦想更趋遥远。

独立董事制度在我国上市公司中的运行实践表明，没有任何一项制度本身是完美无缺、放诸四海而皆准的。我国引入大陆法系的监事会制度如此，移植源于英美法系的独立董事制度亦不能例外。美国的安然、世通事件及我国的郑百文、科龙事件都无一例外地说明了这一点。因此，衡量一个制度是否有效、评价一个制度价值的高低、判断一项制度是否值得移植，不能囿于该制度本身，而应关注该制度生存的社会文化环境和政治体系。这是因为，公司治理结构模型差异的根源不在经济领域，而在包括政治制度在内的文化领域。同一制度在不同的社会文化环境下会产生不同甚至相反的结果。独立董事由“独立”、“懂事”演变为“不独立”、“不懂事”是环境改变人、文化塑造人、政治异化人的结果，是独立董事制度的移植违背了法律移植的文化契合理论的必然。不了解这一点，就无法领悟独立董事不独立的文化内涵，就无法厘清文化内涵后不同利益的博弈和冲突，自然也就无法找到既适合我国国情又行之有效的公司治理结构模式。

发达国家公司治理结构的成功经验表明：公司治理结构模式的创新需要观念的更新与之相适应，需要健全的制度体系为保障，需要相应的社会意识和价值理念为基础。没有民主、法治、自由、平等的民族理性文化为前提，没有公正、健全、合理的法律制度体系为保障，没有能够容纳独立董事独立性的现代公司治理文化氛围，任何公司治理结构模式都不可能充分发挥绩效。在我国现有社会政治文化环境下，如果监事会监督不力，独立董事也必然会独立不能。基于此，要改进我国的公司治理结构，必先进行文化现代化建设、进行政治体制改革、建立健全法律制度体系，为公司治理结构创造可行的社会文化政治环境。而在现有文化制度体系下，我国要借鉴他国公司治理结构的经验，移植他国公司治理结构的模式，必须树立从国情出发、从实际出发的实事求是的思想，必须坚持制度创新与理念更新的有机结合，必须克服盲目崇外与固守传统的两极弊端，必须实现理论性与实用性、创新性与可行性的内在统一。只有如此，才能真正谋求到符合我国现实国情的公司治理结构模式，才能建立健全行之有效的现代企业制度。

从法律移植的文化学角度看，我国移植源于美国的独立董事制度违背了法律移植的文化契合理论。独立董事不独立的核心原因是独立董事制度不适应中国文化的结果，是社会文化环境决定主体行为模式的必然。基于法律移植的文化契合理论，全面分析中国文化的历史与现状，认真比较中国文化与英美法系国家文化及大陆法系国家文化的异同，我们不难得出这样的结论，即源于大陆法系的监事会制度能够更好地满足我国公司治理结构的需要并更有利于解决当前我国上市公司中存在的一系列问题，而源于英美法系的独立董事制度难以解决我国公司治理结构中存在的问题，更不可能解决监事会制度所未能解决的难题。这是因为中国文化与大陆法系国家的文化有许多相近或相同的文化背景，而与英美法系国家的文化存在着诸多相异乃至相左的文化理念。  我们必须清楚地认识到：当前我国上市公司中监事会制度功能缺失的根源并不在于大陆法系监事会制度本身的缺陷，而在于我国在监事会制度的移植上所存在的不完全性和不彻底性以及监事会制度运行的基础社会文化环境方面所存在的差异。首先，在监事会制度发挥功能的关键环节，如监事会的地位、权利义务及人员构成比例等等方面与大陆法系的监事会制度有着本质的不同，使我国的监事会制度与大陆法系的监事会制度“形似而神非”。这是我国特定的文化理念和政治价值取向对监事会制度异化的结果，而不是我国经济体制上的差异所无法回避的必然，更不是监事会制度本身运行失败的证证明。其次，虽然与英美法系国家的文化相比，中国文化与大陆法系国家的文化具有更大的契合性，但中国作为一个发展中国家，在人与社会等各个领域都有别于大陆法系的发达国家，由此决定了监事会制度运行折基础环境上的差异，决定了监事会制度必须根据中国的国情做出相应的调整，这是制度适应文化的要求，也是法律移植文化研究的目的。

法移植的文化解析告诉我们，迄今为止没有充分的证据表明独立董事制度能够解决我国上市公司中监事会制度所没有能够解决的问题，也没有证据表明独立董事制度优于监事会制度，从实践层面看，独立董事制度在我国上市公司中近十年的运行结果表明：独立董书不具有独立性，因而缺乏存在的价值基础；独立董事制度在改进我国的公司治理结构方面作用甚微、绩效不佳，其存在缺乏需求支撑。从理论层面看，我国匮乏独立董事制度生存的社会文化环境，不能提供独立董事健康成长的土壤。我国改进公司治理结构的最佳选择应是真正建立健全监事会制度，提高监事会的地位，明确监事会的权利，优化监书会的构成，从而强化监事会在公司治理结构中的作用，而不是弱化或边缘化临事会制度或代之以独立董事制度。监事会制度的实施不仅有多年的实践经验和教训总结为基础，亦有法律移植的文化契合理论为支撑，而这些是独立董事制度的移植所不具备的。在监事会制度的运行上，我们所需要的是政治体制的变革与之相适应以及文化理念的革新与之相匹配，而不是独立董事制度与之争锋。