司法程序正在经历一场深刻的、世界范围的变革。本书从比较现象学出发，运用哲学、历史学、社会学、政治学等跨学科方法，系统研究了现代司法程序所面临的宪法性、社会性和跨国性挑战而提出的重大问题。是一部从比较法视角研究司法程序的经典著作。

本书从比较现象学的进路出发，运用哲学、历史学、社会学、政治学等跨学科方法，系统研究了现代司法程序所面临的宪法性、社会性和跨国性挑战而提出的重大问题。该书主要内容包括：法官造法的权力及其限度；法官责任；司法审查与宪政；接近司法与实现正义；通过法院实现公共利益；通过法院推进法律的一体化等。作者是前国际法律科学协会及国际诉讼法协会主席。该书堪称一部从比较法视角研究司法程序的经典著作。  本书适合于大专院校、科研机构的师生以及法律实务部门的工作人员，也适合于对法学有兴趣，特别是关注司法制度、宪政和比较法学的一般读者。

“比较法学丛书”总序/1

序/6

自序/10

中文版序/30

第一部分 法官角色和责任的演进/3

第一章 法官造法的权力及其限度

第二章 谁来监督监督者？/76

第二部分 司法审查的扩张与合法性

第三章 比较法视野中的司法审查/157

第四章 司法审查的“大问题”/204

第五章 抛弃孟德斯鸠？“宪法性审判”的扩张及其正当性/249

第三部分 社会正义与公共利益：法官面临的新挑战

第六章 民事诉讼中的诉诸司法救济：宪法化、国际化和社会化潮流之比较/293

第七章 通过法院维护公共利益/368

第四部分 通过法院推进法律的一体化

第八章 联邦和跨国共同体的司法部门：对一体化的影响/427

第九章 欧洲法院“失控”了吗？

索引/547

译后记/598

在描述普通法时，杰里米·边沁曾用"司法法"(judiciarylaw)一词来"强调这一观点，即法官尽管据称名义上只不过是在宣示现行法律，但可能事实上被认为在创制法律"。借用边沁的术语，看似明确的是：自他那个时代以来，司法法的范围已经历了极大的扩张。进而，这一现象并不限于普通法，或甚至不限于整个普通法世界。相反，它已呈现出世界范围的维度。本章考察近年来司法法扩张之缘由。在我看来，这一发展有两个强有力的原因。

一是在我们时代，议会--并更一般而言是制定法的--干预急剧扩张。尽管似乎自相矛盾，但立法扩张导致了法官造法的并行扩张。制定法的增长只是政府所有部门--包括司法机构--全面扩张的一个方面。因为"即使最好的立法技术也会留下司法填补的空间，还会留有隐藏的模棱两可和不确定之处交由司法解释"，制定法的扩张"已不可避免且仍然在增大司法法必定要运作的空间"。

司法法范围扩展的另一有力理由，是在许多国家出现了采纳和通过司法执行基本权利宣言的潮流。毋庸置疑，在促进法官潜在的创造性。

更一般而言，现代社会中司法角色的扩张可以被视为是保障分权制衡的民主制度的一种必要发展。

这些主题将在本章前面的部分做更充分的分析。在探究司法法扩张的理由后，本章将考察立法与通过法院造法之间基本的程序差异、后者的优势与缺陷，以及此种造法正当性(1egitimacy)的"大问题"(mighty problem)。本章最后部分通过从比较视角考虑不同国家和法系之间的某些差别，而试图限定这一对世界范围潮流的分析。P4-5

在每一代人中，有极少数是在其努力的专业领域之同仁中执牛耳者。他们远远超越了同仁：他们不仅更富于想像力而且更积极活跃、口才过人；他们不仅更具批判性而且更富于创造力；他们不仅更激情振奋而且更勇于创新。他们的著作极大地丰富了其学科领域并大大强化了其意义和影响。他们毫不勉强且当之无愧拥有卓越的地位并受人尊敬。

在我们时代，莫诺·卡佩莱蒂(Mauro Cappelletti)教授在比较民事诉讼法、比较证据法和比较宪法领域便是这样的极少数者之一。他师从可谓声名显赫的诉讼法学家皮耶罗．卡拉曼德雷伊(Piero Calamandrei)。他曾任佛罗伦萨大学法学教授，在此创建了比较法研究所并担任主任，后来成为位于意大利菲耶索莱(Fiesole)的欧洲大学(European UniversityInstitute)法学教授，曾任法律系主任。自1970年，他担任位于加州的斯坦福大学法学教授。他曾经是几所大学的访问教授，包括哈佛、伯克利，现为剑桥古德哈特(Goodhart)法律科学访问教授。他曾在全世界众多国家的许多大学和其他教育机构作过演讲，精力过人，激情澎湃。

30多年以来，莫诺·卡佩莱蒂在司法程序的主流方向，尤其是民事诉讼法和宪法的比较法研究方面不断地推出令人瞩目的杰出研究成果。他已撰写了20余部著作，在不同国家的许多期刊和法律评论上发表了大量专论、论文、演讲稿和其他不定期研究报告。他是《接近司法》(Access to Juslice)重大项目的主要发起人和负责人，项目成果已出版了四卷，他担任主编，项目还产生了另一本出版物《接近司法与福利国家》，亦由其主编。他是重大的时事性项目"通过法律的一体化：欧洲和美国联邦的经验"的核心和负责人，项目成果推出了六卷，他系联合主编之一并撰写了部分内容。

因为这样的经历记录，莫诺·卡佩莱蒂在世界诸多地区获得广泛承认并令人钦佩便毫不出人意料，相反却是名至实归。他系英国科学院通信院士(Corresponding．Memher)，并在法国、意大利、比利时和其他国家享有类似荣誉。他接受了许多荣誉学位和奖项。他曾任国际法律科学协会(Interna-tional Association of Legal Science)主席，现任国际诉讼法协会(International Association of Procedual Law)主席。

我想我可以毫不夸张地说，莫诺·卡佩莱蒂已上升而占据着引领风骚之地位，他可谓司法程序一般领域，特别是比较诉讼法领域中最杰出的学者之一，也许他就是最卓越者。他远远超越了世界上其他比较诉讼法学者。他天赋过人，是一位比较语言学学者，一位天才般的语言学家，能像对其母语那样熟练地运用数种语言。他精通英语，可流畅自如地以英文写作，凭其天赋，他以清晰明了的思维、迷人恰当的表达阐述其博大精深、引人人胜的思想。本作品中的研究提供了他这方面能力的充分证据。这些研究也证明了其毫不掩饰的满腔热情，这是一种他拥有的真诚，在有关司法程序的研究中，正如一般而言在思想领域，这种热情应当没有边界，既无地理界标也跨越国家界线还超越政治羁绊。

作者与出版商合作愉快，他们推出莫诺·卡佩莱蒂九项研究的编辑文集。这些研究在1970年至1988年间不同时期发表于各国的一些期刊上。单独而言，它们不太容易被发现和找到。它们合而为一的出版将赋予其全新且持久的生命力，并大大提升其影响和重要性。尽管这些研究的标题可能暗示了其涉及不同的主题，但事实上它们构成一个综合的整体，是一项有关司法程序研究的有机汇编，因此这一点便尤其如此。它们并非程序法不同论题的松散汇集，恰恰相反，它们实质上是司法程序中一些基础性和专题性问题的统一且有逻辑的和谐整体。

这些研究由莫诺·卡佩莱蒂精选，涉及司法程序中四大系列问题，即法官的角色和责任，司法审查，通过法院的一体化以及社会正义。这些系列的每一论题，当然皆独立成篇，且考察充分、分析全面，但正如本人所言，既然它们从比较法框架提出了司法、诉讼程序中共同且复杂的问题，因此它们也相互补充。不论分而读之抑或一气呵成，没有人不会为这些见解深刻、力透纸背的研究所吸引和打动，这些研究渗透了作者如此渊博的学识、深刻的洞察力、超凡的智慧、高度的敏锐性以及澎湃的激情。在这些研究中，莫诺·卡佩莱蒂不仅在诉讼法领域，而且在整个法学领域，皆大大提升了比较法研究的旨趣和重要性。依据本人的判断，这一著作标志着一项极其重要的学术事件，它可谓第一部对司法程序进行综合研究的英文专著。全球范围内关注比较法的法律人和诉讼法学者以及其他领域的学者将成为本书的读者，跨越一切语言、法律制度和社会秩序的界限。我真诚地推荐该书，因为没有人翻开它而不获益。杰克·雅各布（Jack Jacob）勋爵1988年11约于伦敦

莫诺·卡佩莱蒂教授是20世纪民事诉讼法和比较法领域最卓越的学者之一。我最早关注卡氏的作品是在十年前。经重庆大学陈刚教授推介，我充满好奇地翻译了卡佩莱蒂两篇极有影响的论文(后收入《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》一书)，感受到他的学识、睿智、文采和激情，改变了我先前有关法学枯燥无趣的印象，发现民事诉讼法学原本就应当作为整个人类知识和思想的一部分。毫不夸张地说，正是他的思想改变了我的生活，令我决意转向学术事业。至今，他的一些话语仍令人激情澎湃：程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花。程序是"罗斯角"，迅速、效率必须与正义密切相连；程序也是"好望角"，个人自由必须与机会均等紧密结合。事实上，程序忠实地映射出我们时代所有的迫切需要、存在的问题以及不断的尝试，也是对我们时代巨大挑战的客观反映。

数年以来，受人尊敬的卡佩莱蒂先生因患阿尔察默病被迫中断了他所热爱的研究工作，并于2004年11月1日逝世，但这并不影响他的思想在世界范围内的传播。我不无忧伤地读到她女儿Matelda Cappelletti的授权信：由于疾病，他不能说话和写作。我所要求的惟一条件，与父亲对小岛武司(Kojima)教授请求翻译授权的条件相同。在此引用父亲1990年的信函："我惟一的条件是您应负责(或监督他人)确保翻译的准确性。此外，我还期望收到15至20本样书，诚然也希望看到贵国最杰出的学者及一流期刊对该书的推介或评论性文章。"

谨遵卡佩莱蒂先生惟一的要求，译者和校者努力确保翻译的准确性。本书第六章由我在先前翻译的基础上修订，除索引外的其余部分由清华大学法学院硕士研究生王奕初译，我译二稿并定稿，高鸿钧先生百忙之中2细致校对了全文。卡佩莱蒂教授学识渊博，旁征博引，文采飞扬，语言简约与风格华丽并重，翻译不容易接近原"味"。因此，最后我还在术语统一、文字推敲和文风把握等方面对全书作了一些修改和润色。

为了使更多的人读到卡佩莱蒂的作品，本书部分章节交由一些刊物发表，包括《清华法治论衡》、《宪法与行政法治评论》、《比较民事诉讼法》、《司法审判论坛》等，高鸿钧、莫于川、陈刚、毕玉谦等给予了支持；徐卉主编的《社会变革中的公益诉讼》(三联书店2004年)收录了本书第七章；海南大学诉讼法学科给予了支持，海南大学法学院研究生王晓、王静怡、许自宝、翁凌峰和西南政法大学研究生田璐承担了部分辅助性工作；卡佩莱蒂的弟子，佛罗伦萨大学法学院和纽约大学法学院比较法学教授文森佐·瓦瑞诺(Uincenzo Varano)拨冗为本书中译本作序，在此一并致谢!本书也是我新近组建的西南政法大学司法研究中心的首期成果之一。

因译者水平有限，以及版权合同对时间的限定，翻译中的错漏在所难免，敬请读者批评指正(请联系XUXin.net@163．Com)，以便本书的再版修订。我相信，再版是一件必然的事情。在中国，卡佩莱蒂先生的思想已经影响了许许多多的法律人，特别是程序法学者，本书的出版将会使这种影响变得更为广泛和深刻。可以预期，迈向新世纪的民事诉讼法学将会沿着卡佩莱蒂"社会自由主义"的理想前进，他的思想会在中国这个文明古国中焕发出新的生机。

徐 昕

2004年10月初稿

2005年3月修改于西南政法大学