法学知识的演绎是需要推理的,是需要论证的。但是,即便是经由推理论证而获得的法学知识,其生产结果依然存在深入与浅显之分。作为"深入"的一种思想在某种意义上可能不仅仅是经过推理论证的,这种思想可能需要借助"想象"。更为准确地来说,"想象"的意义在于为推理论证增加新的路径可能,为推理论证增加新的空间可能……本书就有两部分的内容:其一是"变迁中的法律角色";其二是"互动中的法律角色",作者旨在从纵向和横向两个视域中展开法学的想象。
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书名 | 想象法学--历史与今天/中山大学法学文丛 |
分类 | 人文社科-法律-法学理论 |
作者 | 刘星 |
出版社 | 法律出版社 |
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简介 | 编辑推荐 法学知识的演绎是需要推理的,是需要论证的。但是,即便是经由推理论证而获得的法学知识,其生产结果依然存在深入与浅显之分。作为"深入"的一种思想在某种意义上可能不仅仅是经过推理论证的,这种思想可能需要借助"想象"。更为准确地来说,"想象"的意义在于为推理论证增加新的路径可能,为推理论证增加新的空间可能……本书就有两部分的内容:其一是"变迁中的法律角色";其二是"互动中的法律角色",作者旨在从纵向和横向两个视域中展开法学的想象。 序言 本书书名被定为"法学想象"。这一用语不是通常的法学著述标题的用语。于是,我们需要首先对其作出某种法学生产行规可以接受的解说。 法学知识的演绎是需要推理的,是需要论证的,这点无需多做说明。但是,即便是经由推理论证而获得的法学知识,其生产结果依然存在深入与浅显之分。作为"深入"的一种思想在某种意义上可能不仅仅是经过推理论证的,这种思想可能需要借助"想象"。就此来说,"想象"实际上成为了推理论证的支持角色。更为准确地来说,"想象"的意义也许恰恰在于为推理论证增加新的路径可能,为推理论证增加新的空间可能。在这里"想象"的功能又等于是不断地冲破推理论证的边界。作为学术的法学生产,总是期待着变幻、新意,切开边界,否则,法学生产的正当性也就出现了疑问,法学生产的原生行规也就没有得到遵循。就此而言法学生产的真实存在也就在于"想象"。因此,作为书名的"法学想象"也就成为本书写作者的努力标识。 至于副题中的"历史与今天",其有双重含义。第一,本书中的文章既有多年以前的久远积淀的成品,也有今日当下的鼎新出炉的新作。第二, 本书宗旨之一正是在于在历史与今天的来回走动中展开法学的想象。以久远积淀的成品论,本书的文章大多是在重要的学术生产媒体比如权威性的学术刊物上发表过的论文,它们已经,或者正在产生某些引人注目的 影响。以鼎新出炉的新作论,本书的文章有些是锐意创制的初次尝试,它们试图刺激学术思想的某些成说,推动法学的再思考再生产。不论旧新,它们的共同之处又在于希望在同一的学术空间比如本书中再次相互支持、相互发明,共同表达某些学术主题观念,以期读者可以通过全书中的"历史与今天"的视界去把握这一学术群体的团队努力。 学术群体之所以成为一个群体,并不一定在于其成员总是具有相同的学术言说。表达不同甚至对立的思考意识以及问题路径又是学术群体的必要条件。没有不同与对立,也就没有变化差异中的趋同乃至共同理念。就此而论,本书中的总体文字尽管有其彼此协作的追求和设想,然而其中也是不乏切磋和对撞的痕迹。学术是在对立中演化的、前进的,如果一个学术群体需要具备某些团队精神,那么,这种对立中的协作正是这一群体的团队精神之一。 在书中读者可以读到两部分的内容。其一是"变迁中的法律角色"。其二是"互动中的法律角色"。本书群体作者尝试从纵向和横向两个视域去理解法律的意义,从动态的经验感知出发去挖掘法律的深层。本书群体作者另外希望以大见小、以小见大,从宏观和微观相互变动的角度,去阐释法律的机制。 第一部分一方面是将法学理论和法律历史的视界加以融合,将理论置入历史,将历史推人理论;另一方面,则是运用将历史与现实中的个案予以剖解的方式去展示法律的普遍理解。宏大理论有其功能,然而,法律是务实的实践,在法律的语境中,宏大理论是必须要在具体"法律故事"的检验和拷问中证明自己合法性的。因此,第一部分的文字写作是希望在 法律务实的品格中展开法学的努力。 第一篇文章是《重看法学知识的性质--法学科学主义在中国》。作者刘星,尝试重新逆向追溯法学知识发生的机制,从中解释法学知识的某些也许被人遗忘的特殊性质。在刘星看来,法学知识和法律实践是无法隔离的,法学知识的表达从来就是法律实践的一种表达,反之亦然。科学主义的法学知识意识尤其是中国当代法学的科学主义意识,实际上在疏忽了一般意义的法学知识的实质之际也忽视了其本身就是一种法律实践的"参与"。将法学知识视为知识分子"学术独立"努力的目标,可能恰恰忽略了法学知识分子的准确定位。刘星提供的基本思路之一在于"理论中的法学知识和实践中的法学知识是性质同一的"。 如果刘星的文章是从宏观角度重新辨析法学知识与法律实践的关系,那么,黄建武的文章,则是从具体问题展开考察,进而在法律经验世界中追问"一个法学个案"的生产过程。法权,几乎是法学理论中最为重要的关键词之一。但是,"成为关键词"这一本身,并不意味着人们--当然包括法学家在内--已经彻底理解了其中的基本要义。在《法权的形成--一个法社会学的分析》中,黄建武展开了社会学式的梳理工作。黄建武认为,法权的形成不是以国家立法作为条件的,情形可能恰恰是相反的,也即实际的人的权利是国家立法的条件。比如,在物权和所有权形成的细密社会历史中,我们就可以发现国家立法是如何依赖着物权和所有权的社会实际。在这个意义上,以往法学中的分析法学意识可能是颠倒了真实世界。因此,被颠倒了的世界也就需要重新颠倒。 法学是有民族国家印记的。中国的法学需要解决中国的问题。而中国的问题又和历史中的"中国"有着种种联系。在《诉讼和伸冤中的中国传统民间法律意识--一个历史社会学的考察》这篇论文中,徐忠明依然秉承社会学的意识,当然更为重要的是"历史社会学"的学术策略,对传统中国的民间法律意识进行了更为微观、更为田野的搜寻考察。通过诉讼和伸冤两个视点"小"对象,徐忠明重新质问了一系列人们习以为常的对中国法律传统的"大"的定式理解。通过这篇论文,徐忠明另外试图表明,真正有意义的传统中国法律实践的研究,应当是在相互印证而且是相互依托的各种历史档案中加以展开的,尤其是官记档案与乡记档案,其中尤为重要的又是"法学档案"与"文学档案"。在"档案交叉管理"中,诸如"清官信仰"之类的以往正面理解,也许应该得到真实的当下负面揭露。 郭正林的论文《中国乡村权力民主化的动力与阻力--当代广东农村的真实经验》,将法律社会学的实际"地方性"的概念推到前台。通过中国一个"地方"--广东农村--其中真实经验的直接体验,郭正林同样展开了更为微观和更为田野的依然带有些许历史时间概念的实证考察。在村民民主实践的政治法律叙事中,乡村个体的权力迂回的各种策略得到了学术上的重新记录和分析。郭正林希望表明,在当代中国的乡村,各种新生的经济角色和政治角色必将在局部场景中改动曾经存留的权力格局,而且,民主必将有如康有为所说"一星之火,可以燎原"(《请商定教案法律折》,故宫博物院藏内府抄本《杰士上书汇录》卷二)而逐步推进。同时,郭正林暗示了乡村边缘权力和城市中心权力的相互作用的隐蔽关系。 现代性的法律建设,不仅是国家的,而且是地方的,此外,"地方"的概 念不仅是乡村而且是城市的。在刘恒的两篇论文中,我们可以看到"地方性"的城市立法的另类实证思考。通过两个地方立法的自我实践,刘恒试图表明法律制度变迁和地方立法的相互关系是如何展开的。刘恒暗示,在广州两个地方立法个案中,国家立法应当发现作为自己对立面的地方立法的前卫意义和"他者经验",因为,两个地方立法都是"全国首先"的。就此而言,尽管地方立法解决的是地方问题,然而,地方立法总是映射了国家立法的内在需求,同时打造了国家立法的内在模本。另一方面,通过立法文本的直接剖析,刘恒表明了法学理论和法律实践的社会学式的研究依然需要从"实践者的行动"和"立法者的文本"两个层面加以展开。 实证经验的法律考察,有时--仅仅是有时--暗含了本土经验的提倡,特别是地方性的本土经验的鼓动。如此一来,"法律的革命"与"法律的坚守"也就形成了特定的博弈关系,两者需要得到学术上的特殊理解和分辨。在《法治本土资源理论的"软肋"--从中国古代"法治"切人》一文中,马作武重提了中国近代以降百年历史不断凸显的"中西对抗"的主题,再次勾勒了"中国古代法治"与"西方现代法治"的对立关系。马作武希望通过对"法治"话语的历史透视来深人揭示"法治本土资源"论的困 境。积极推进现代法治的精神,稳健展开中国当下的法律革命,是马作武这篇论文的学术主旨。当然,这一论文的另一策略便是在细节上论辩"革命"与"坚守"的实践根据。在接下来的另外两篇论文中,马作武通过近代中国两个重要的法律人物--沈家本和伍廷芳--的历史档案整理和分析,进一步阐述了推进西方法治的当下意义。在马作武看来,沈家本和伍廷芳二人是理解百年中国法律变迁的关键符号,前者有着"局限"的象征意义,后者有着"借鉴"的象征意义。 针对中国传统法律文化,学界历来存在褒贬不一的立场。如果认为马作武的"伍廷芳分析"是对中国传统法律遗产的一个追认,那么,可以认为黄建武的《中国传统法文化的当下意义--从法治国的建设看》是对这一遗产的再度挖掘。黄建武认为,中国儒家法律文化中的部分精髓,可以成为今天中国法治国家建设的现实资源。儒家的德治话语并不意味着排斥现代法治话语,两者之间可能存在着机巧的合谋关系。黄建武的这篇论文运用细致的分析手段,论证了德治与法治的辩证关系。 中国的历史经验,可以和世界他国的历史经验"相互借鉴"。再者,审 视他国的历史经验有时可以成为审视自己历史经验的一个组成部分。就此而言,马骏的"New Public Management:in the Early Modem Period:Lessons from TaX Farming History"一文可以视为"他山之石"的一个努 力。马骏通过西方近代早期的制度化的"新公共管理"的理论与实践,分析了与公共管理相关的诸如具体的包税制度是如何演化的。马骏相信,在历史的制度变迁中可以发现当下制度建设的经验当然包括教训,因为,历史中的制度环境和当下的制度环境,其中隐藏着类似的结构,纵然中西地域总是存在着某种不同。换言之,历史即使是他方的历史依然是可以利用的。 毫无疑问,当下的实践经验和过去的历史回忆,完全可以提供今天中国法治建设的参考信息。但是,也许因为法律运作终究是特殊的人为活动,也许因为法律制度有其自身的特殊语境,所以,对以往所发生的"法律"一切,也许可以采取另类的思考立场。在《法律移植理解的延伸--法律政治学的立场》中,刘星重新考察了民族国家交?过程中出现的"法律移植"现象。刘星认为,法律移植和广义"立法"实质上是同一的,法律移植不是单纯的制度迁移,亦不是是否适合某地"国情"的问题,法律移植其实是"政治交易"的问题,换言之,其实是"谁应承担移植失败结果"的政治学问题。在这种理解中,以往一切的法律经验包括回忆,如果我们需要对其加以审视,那么,就应当在民主的政治语境中加以审视。我们应当提 出这样的问题:当法律移植时常是少数社会精英提出的时候,社会多数民众是否应当接受少数社会精英提出的但有可能导致失败的法律移植? 在本书第二部分,法律理解与经济理解的微妙关系再次得到学术上的关注和深化,而且,较为深层的作为大写的"人"其与法律制度的关系也再次得到学术上的剖析和辨识。在第二部分中,本书主题转换成为"法律与经济"和"法律与个人"的互动关联。其实,第二部分的文字写作,是本书第一部分的横向展开,而且是更为法律实践化的具体横向展开,因为, "互动"从来就是"变迁"的主要推力之一。 在《法律成本与中国法制建设--经济法律的视角》一文中,作者李胜兰和周林彬等人,以经济法律的活动作为视角,就法律成本和中国法制建设的关系这一宏大问题展开了学术释疑。没有人会否认法律制度的运作需要成本,但是,这不意味着人们已经清晰地理解了所需成本的具体构成要素。针对经济法律,这篇论文在可操作和可现实改善的意义上详尽分析了其中各种可具体剥离的成本分子。其中,经济学策略的法律多学科式的学术运作得以彰显。特别需要提到的是,在论文作者看来,经济法律的建制可能是理解法律成本与中国法制建设的关系这一基本问题的有效进路之一。 成本的概念在新制度经济学中更为体现了制度语境中的"交易成本"的概念。在法学界,"交易成本"几乎是学者耳熟能详的经济术语之一。但是,熟练运用这一术语所蕴涵的内容,并且在法律语境中对其加以细节化地施展和推演,则是需要具备足够的另类学科知识--当然首先是经济学知识--以及具体部门法的知识。周林彬在《市场经济立法的成本效益分析》一文中,结合诸种民法以及经济法的具体知识内容,对这一领 域中立法的"交易成本"进行了渐次深入的考察和分析,并且在这些考察和分析中移入了经济学的话语背景。在此,我们可以看到"需求"与"供给"是如何可以成为法律分析尤其是立法分析的关键语词的。 经济学对法学以及其他学科的"进入",时常被不谙经济学科知识的学者指责为了"经济学的帝国主义"。然而,这也许仅仅是经济学的业外人士的一种错位感受。对经济学业内人士而言,重要的不仅仅是经济学如何"进入"他者,而是如何"相互进入"。换言之,逆向的学科互补也是有意义的。在《国家所有权行使的经济分析》一文中,李胜兰以经济学者的角色身份一方面分析了经济分析对法律分析的意义,另一方面也论及了法律分析对经济理解的重要意义。国家所有权的概念是个法律概念,但是这一概念的实际展现又是一个经济问题。制度的设置从来都是经济发展的一个组成部分。就此来说,这篇论文再次提醒了"法与经济学"(Law and EconomicS)思想运动的原有含义之一,而且再次提醒了"从经济看法律,,和"从法律看经济"其意境是异曲同工的。在其他两篇文章中,比如《包税制的兴起与衰落--交易费用与征税合同的选择》和《我国农地产权制度改革的法律经济学分析》,作者马骏和李胜兰分别、但是同样凸显 了"法与经济学""的学科意图。在具体问题上,两位学者都详尽地分析了通过法律的国家权力运用,比如征税、地产权分等,它们是如何在经济学 的话语中展示自身机制的。 "侵权是法律经济学运动的问题起点之一。自从科斯提出"权利相互性"这一概念之后,人们多少改变了一些"侵权便是侵犯固有产权"的法律理解定式,多少有些接受了"问题在于应该允许谁去"损害"他者"这一经济效益化的理解。在《法律是如何激励的:对惩罚性赔偿的分析》一文中,谢晓尧对作为侵权后续结果的惩罚性赔偿展开了全面探讨。这篇论文试图表明,经济分析的后果可以展示,法律激励的方式是可以在公权力和私权利的"执法""上产生双重积极作用的。在此,公权力的"执法"和私权利的"执法""可以形成互补的关系,只要消费者群体受到了制度的激励,只要制度运作的资源存在着稀缺。 通过个案追溯制度与经济的关系的历史演进,也是法律经济学的学术策略之一。许多经济发展的历史通过制度上的细化分别可以得到另外的学术理解。在《"消费者"的历史--人的法律形塑与制度价值》这篇论文中,谢晓尧再次运用了法律经济分析的工具以期重筑作为抽象社会角 色的"消费者"的历史。当然,作者的重要意图又在于通过历史来理解"消费者"的内在结构与外在结构。作者相信,在众多社会权利博弈的关系上思考"消费者"并且努力建立"消费者"的社会"屏保",既是制度的原本要求,也是制度的功能方向。 制度与道德的关系是一个较为古老的话题。但是,正如法律问题经由经济分析可以获得新鲜理解一样,这一话题同样经由另类分析可以获得另类理解。从商业秘密这一微观问题人手,谢晓尧在《制度的道德基础--从商业秘密问题看》一文中探讨了制度的道德深处。作者不认为所有制度都有道德基础的问题,但是的确认为有些制度必须是以道德基础作为前提的。在商业秘密这一特定对象中,作者试图揭示法律与道德的紧密联系,当然包括经济与道德的紧密联系。 为了经济的目的同时为了社会的政治目的,政府总要展开征收的现实活动。这是一个经济与政治彼此纠缠的问题。当然,从公法理论的角度加以分析也许将会更为直截了当。在李累的《财产征收制度的政治意义:弥补宪法缺陷》一文中,征收与补偿的"经济交换"的侧面含义似乎正在让渡给予"政治正当"的公法质询。在征收与补偿的相互关系中,我们需要追问的不仅仅是抽象的国家利益、社会利益,以及总体的经济效益,还要追问作为实在个体的私人利益,还要追问政府权力运用的正当性,以及政府权力"租赁收益"的背后。于是,某些经济交换中隐藏的"政治交换"必须纳入分析的视野。李累认为,以公益为标志的社会价值,并不必定超越私人权利。依据这个观点,新制度经济学的公共选择理论在某些方面获得了"中国式"的演绎。 在延续了对经济政治关系展开深入理解这一思路的条件下,李累在《宪法财产权的私人主体与公共主体》一文中继续追问了政府的财产权利的正当性。在这篇论文中,作者在财产权利的归属上揭示了政府的隐蔽公共权力的经济效益。这篇论文的主题在于主张恢复人权主体在财产上的主导地位,其目的是希望在公权力与私权利之间划定符合现代人权意识的"运用"边界,限制政府的"帝国"行动。作为同样主题的另外展开,李累的《宪法上"人的尊严"》一文则是直接推崇了"人"的概念。秉承康德的"人是目的而非工具"的精神,这篇论文认为在国家与人的关系上"人"是第一位的,而且是具体生命化的。更为重要的是,这篇论文指出问题的关键不是宪法条文是如何陈述的,而是具体个人在国家中究竟是处于何种 地位的。这样,宪法的理解就应转换为宪政的理解。 本书第二部分的最后一篇文章是周林彬的《中国私力救济制度的实证分析--从定性到定量》。这篇文章,可以视为全书的具有"开放意义"的结尾文章。在这篇论文中,通过中国私力救济制度这一个案对象,作者周林彬运用细致的"财政技艺"表现了法学研究如何可以成为定量的学术工作。法学研究需要思辨的分析、规范的指向,当然还有立场的端正,但 是,在当下中国更为可能需要可予操作的微观技术,以及由此带来的可予操作的微观指引。微观技术来源于微观的考察,更是来源于微观的事件与人物的具体关联的准确把握。作者相信,通过具体的行动比如私力救济的周边"利益"因素的穿透分析,法学研究可以开出具体的社会矫正的制度清单。于是,法学研究也就具有了"可触摸"的实际意义。如果重提"法律是务实的"这一本书强调的主旨要义,那么,这篇论文则是这一主旨要义的一个技术"实践"。 本书的作者群体当然知道,法学研究因其"想象"从而是路径开放的,未来的外在"进入者"从来都是不断的。因此,本书作者群体期待学界同仁的批评指正。 |
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