在《中国古代社会的法律观》中，作者提出了这样一个观点：中国古代社会有别于西方，其突出的表现为社会的治理以道德为基础，由里及表。法律制度的实行依赖于道德素质的提高。

该书作者从先秦典籍、正史、笔记中撷取大量资料，深入分析了中国古代社会的传统法律中体现的人情观、道德观、人治观、平等观、自然观、法治观，并论及这种融习俗、人情、道德等为一体的法律体系的特征、渊源、社会影响及对现实法制建设产生的影响。

该书作者从先秦典籍、正史、笔记中撷取大量资料，深入分析了中国古代社会的传统法律中体现的人情观、道德观、人治观、平等观、自然观、法治观，并论及这种融习俗、人情、道德等为一体的法律体系的特征、渊源、社会影响及对现实法制建设产生的影响，提出：中国古代社会有别于西方的突出表现为社会的治理以道德为基础，由里及表。这种观点对于现代法制的建设仍有积极意义。

一 开明的中国古代法律体系

 (一)中国古代法律体系开明之表现

 (二)中国古代法律体系开明之原因

二 祀与戎——中国古代法律的源头

 (一)刑起于兵

 (二)法出于礼

三 孔子——中国古代法律观的奠基者

 (一)孔子论法与中国古代法律观的形成与发展

 (二)孔子法律观的影响及评价

四 因人之情而为之节文——中国古代法律中的人情观

 (一)性情礼法的关系

 (二)人情即法

 (三)情重于法

 (四)小结

五 明刑弼教——中国古代法律中的道德观

 (一)孝子与法

 (二)列女与法

 (三)侠、义、盗与法

 (四)小结

六 其身正不令而行——中国古代法律中的人治观

 (一)人治与法治的理论探讨

 (二)圣君清官与社会的综合治理

 (三)清官观念与法制

七 王子犯法与庶民同罪——中国古代法律中的平等观

 (一)中国古代法律中平等观的特征

 (二)中国古代法律平等观的社会基础

 (三)小结

八 顺天则时——中国古代法律中的自然观

 (一)自然、圣人、王政

 (二)自然、立法、司法

 (三)余论

九 法设而无犯，刑设而不用——中国古代的法制与“法治观”

 (一)皆有法式——法制的发展

 (二)德主刑辅——法治观的淡化

 (三)历史的借鉴

十 中国传统法律的启示

 (一)“情”字的功罪

 (二)“政治早熟”与道德体系的重建

 (三)改造传统法律形象

后记

礼，最初也是部落风俗之一，它源于部落中的祭祀活动。人类伊始，对天地鬼神的相信并不亚于今人对科学的信仰。世间万物，人类吉凶莫不受生活于冥冥之中的神明支配，对当时人来说绝无一丝一毫的荒谬。部落要兴盛、繁衍，必须依赖天地鬼神的庇护。因此，争取神明的欢喜、保佑是部落头等大事。而讨取神明欢喜、保佑的唯一途径就是向神明贡献出最好的最珍贵的物品，这就是祭祀。祭祀须有仪式程序，这就产生了礼。《礼记·礼运》描述了礼的起源：最初的礼，是从饮食开始的。先民们将粟粒放在火中烧，将猎物放在火上烤，在地上挖个洞盛满酒浆。用蒯草扎成鼓槌，以地为鼓，载歌载舞，将食物敬献给鬼神。祭祀中，必须按照礼所规定的程序仪式去做，才能表达出人们对天地鬼神的敬畏之心。人们确信，只有举止如礼，神明才能接受供物。不如礼，甚至违礼的祭祀，不仅不能讨取神明的欢心，反而会惹怒神明，受到神的惩罚。因此，礼不仅带有神秘性，而且带有强制性，这种以神权为后盾的礼无疑具有法的性质。当社会发生巨变，部落的风俗已无力规范本部落成员言行时，礼的内容便超越了祭祀的范围，担负起改造旧的风俗习惯，建立新的行为规范的使命，即将人间的秩序、赏罚归结为神的意志。传说黄帝之后的颛顼，从事了一场“宗教改革”，《国语·楚语》记观射夫之言，其中说道在颛顼之前，“民神杂糅”，人人皆可通神。平等固然平等，但部落首领或军事首长的权威却时时受到威胁。于是颛项派重与黎两人(或神)“绝地天通”，分天地之序，神属天，民属地，天地神人“罔有降格”。人们自由交通天地鬼神的权利被剥夺了，神意通过在人间特有的代言人传达给普通部落成员。新的行为规范——礼，借助于已被垄断了的天地鬼神的力量，迅速建立起来，这种新的规范可称为名副其实的“神权法”。夏初，神权法的地位已牢不可破。传说与大禹同时的司法官吏皋陶用獬豸断狱，獬豸是独角神兽，性知有罪与无罪。每当人们争讼，难断曲直时，皋陶便以獬豸试之，獬豸以角触之者，便是有罪。夏启征伐有扈氏时，宣布有扈氏的罪行是“威侮五行，怠弃三正”，得罪了上天。又对跟随自己讨伐的人说：“用命，赏于祖；弗用命，戮于社。”即听从命令者，将在祖先牌位前得到奖赏；不听命令者，将在社主神位前被斩首。以神兽裁判及在神位前进行赏惩，暗示着国王或部落首领是秉承天意而行事的，人间的规范法度也来源于神意，正所谓：“所谓礼义者，五帝三王之法籍。”

礼，作为新的行为规范，当然与以往的风俗习惯有着明显的区别。首先，部落的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然地形成的，它依靠着部落首长的榜样，公众的舆论与道德及部落成员发自内心的情感而实现。礼则是通过祭祀而逐步确立的，它比风俗习惯更具有权威，而且更规范，它是维护部落首领权威的工具。礼的实现，虽然也需要舆论的维护，需要同一部落成员所具有的共同信仰，但其最强有力的后盾却是神权。如果说，风俗习惯主要是通过人们的“知耻之心”而加以维持，那么，礼则是通过人们的“敬畏之心”而加以贯彻的。因此，《礼记》开篇便告诫人们：“毋不敬，俨若思，安定辞，安民哉。”当然，礼与旧的风俗习惯亦有着千丝万缕的联系，从礼的内容上看，风俗习惯是礼的直接渊源。许多旧的风俗，通过祭祀直接转变为礼，无论是《仪礼》，还是《礼记》都直接记载了大量的风俗习惯。从适用范围上说，礼与风俗习惯都以具有共同信仰，共同祖先的部落成员为对象，不同的血缘部落，有不同的风俗习惯，不同的崇拜神祗，因而也就有不同的礼。从这一意义上说，礼与风俗习惯都是血缘社会的产物。也许正因如此，礼虽具有法的性质，但却仍将人情放在了首位。后人记载孔子论礼，大都从人情伦理角度出发，如礼“以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以齐上下，夫妇有所”。①中国法律起源之初，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。据说，孔子的门生有子与子游看见一个儿童，大声哭喊着寻找父母，情真意切，不可言表。于是有子说：“丧礼规定，人们须用踊的方式表达对亲人去世的哀悼。这实在令人难以理解。亲人去世，心中悲痛，何不像这个儿童一样，大声号哭，来直率地表达自己的悲痛之情呢?”子游反驳道：“礼的作用在于调节人情，使人情能够通过正确的方法表达出来。因此，有些礼，是节制感情的，免其泛滥招灾；有的礼，却是宣泄感情的，免其郁结成疾。对感情不加调节，不加掩饰地发泄于行为之上，是野蛮人的做法。”①以礼疏导人情，可以说是中华法系对人类文明的杰出贡献。旧的规范在礼的建设中得到新生，也许可以证明新旧制度在交替时可以避免“激变”所造成的矫枉过正。

由此看来，中国法律的源头有两个：一是产生于部落战争中的号令与刑罚，这种以军事首长权威为后盾的法律是后世刑律的源头，这就是古人所说的“兵刑合一”。二是产生于部落风俗习惯，以神权为后盾的礼。礼为中华法系打上了深深的伦理道德的烙印。这种以祭祀与战争为源头的法律，一方面格外重视刑罚，重视镇压手段的完备，这就造成了中国古代法律体系中刑罚制度的格外发达。另一方面，法律格外重视家族伦理关系，重视和谐社会各方面的关系，温情的感化往往能起到刑法所无法起到的作用。但也正因为如此，中国古代的法律始终未能摆脱血缘的束缚与人情的羁绊，真是“其成也萧何，其败也萧何”。

礼与刑、温情与残忍合为一体，形成中国古代社会中奇特的法律观。P1-5

中国的历史和文化源远流长、光辉灿烂，曾对世界文明的发展做出过重大贡献。今天，当历史车轮进到20世纪和21世纪交替的年代，中国人民又肩负起建设社会主义现代化国家的伟大历史使命。实现这一宏伟目标，既有重重困难，也有种种有利条件。充分利用丰富的文化宝藏，对广大人民，特别是青少年进行爱国主义教育和传统美德教育，就是我们的一大优势。毫无疑问，普及祖国的历史知识，弘扬民族优秀的传统文化，向社会提供营养丰富的精神食粮，将对提高中华民族的素质，增强民族自信心和凝聚力，具有积极意义。有鉴于此，北京大学中国传统文化研究中心与大象出版社携手合作，共同推出“中国历史文化知识丛书”。我们希望这套丛书能受到广大读者的欢迎。

北京大学具有研究和弘扬中国历史文化的传统和优势。在新的历史条件下，为了进一步发挥这一优势，学校领导于1992年初决定成立中国传统文化研究中心。中心成立后，依托中文、历史、哲学、考古等系，组织各方面的教师和专家开展工作。一方面，致力于专深的学术研究，编辑出版《国学研究》年刊和《国学研究丛刊》；另一方面，注重于文化普及工作，“将大学课堂延伸到社会”。与有关单位合作制作的电视系列片《中华文化讲座》和《中华文明之光》，已取得良好的社会效益。编写这套丛书是中心普及工作的又一尝试。中心希望丛书的作者们“眼界向上，眼光向下”，用大手笔写通俗性著作，学术性、知识性、可读性并重，力求深入浅出，使广大读者增长知识，陶冶情操。

中国传统文化是历史的产物，有精华也有糟粕，不加以区分不行；中国是世界的一部分，中国文化与世界其他文化曾经发生并将继续发生交流、碰撞与融合，研究中国传统文化，没有纵览古今、通观世界的眼光不行。我们抱着历史的态度、分析的态度、前瞻的态度、开放的态度，从事发掘与研究工作。这种态度也力求贯彻到本丛书中。然而，深入浅出地介绍中国数千年的历史文化，并不是一件容易的事，也不可能面面俱到，我们的选题只能侧重于重大的历史事件、重要的历史人物以及中国传统文化中的精华部分；对那些目前尚未充分注意的学科如法律思想史等，也适当予以注意。

从选题和内容来看，这套丛书可分为文学、语言、历史、哲学、考古、法律、科技、中外文化交流等若干系列，每个系列都由研究中心聘请学术造诣较深的专家担任主编，每部书稿都经同行专家审阅。因此，中心不再对丛书作统一的审定工作。

大象出版社的领导和责任编辑们非常重视这套丛书，把它列为重点出版书目，并为丛书的及时出版付出了巨大的努力和辛勤的劳动，我们表示衷心的感谢。本丛书的策划、编写工作一定还有许多不足之处，敬希读者批评指正。

1997年2月

近几年来，为配合成人教育，我经常去各地司法部门讲授“中国法律思想史”课程。出人意料的是许多学员对传统法律有浓厚的兴趣，他们常常联系工作中的实际情况，反思传统法律对现实的影响，使我确实感到历史并非是“死学科”。正如马克思讲的那样：“人们自己创造自己的历史，但是，他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的，既定的，从过去承继下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑。”现实中的法制建设，必须是，也只能是传统法律的改造、更新与发展。对数千年传统法律熟视无睹，现实中的法制建设就难免误人歧途。因此，“中国古代社会的法律观”这一课题，来源于现实。

传统法律的内容可谓博大精深，目前人们对传统法律的研究一般从制度史与思想史两个方面人手，内容大致为历史上曾出现过的立法、司法制度及学派、思想家对法律的认识、阐述。笔者认为法律观是同一历史文化背景下，人们对法律所持有的共同看法。一般来说，法律观的表现形式是零乱、不成体系的，但其内容却反映了社会深层次的东西。它根植于人们的头脑之中，代代相传，较制度的改变、思想的变迁更为缓慢，因为它被人们公认为是理所当然之事。如传统的“法不责众”、“王子犯法与庶民同罪”等观念，直到今天，人们仍然认为是天经地义的，它不需要法学家去论证，它是人们普遍认可的“公理”。在现实中，人们自觉或不自觉地要受到这些“古训”的影响。因此，传统法律观比传统法制与传统法律思想的影响更普遍，更具有活力，也更现实，更深刻。制度、思想、观念三者相比较，最稳定的是观念，最不易变革的也是观念。早在维新变法时，有识之士便指出近代中国落后于西方的原因，关键是观念的落后。社会变革最终的落脚点要放到观念变革上来。观念停滞，制度与思想的变革难免走回头路。鉴于此，我选择了“中国古代社会的法律观”作为研究课题，力图进一步探讨传统法律的特征及与现实法制建设的关系，并于1992年申请了国家青年社科资助基金项目。三年来，有计划地通读完二十五史中的《孝子传》(或《孝义传》、《孝友传》)、《列女传》、《游侠传》、《独行传》、《酷吏传》、《循吏传》及《刑法志》(或《刑罚志》、《刑志》)、《礼乐志》(或《礼志》、《乐志》)、《五行传》等。阅读了《诸子集成》有关篇目及古代蒙学课本、家训、乡规等，并就法律观的问题陆续发表了一些论文。在论文的基础上调整结构，写成此书。在写作过程中我力求用尽可能多的史料论证自己的观点，总结法律观的发展变化规律及对立法、司法的影响，提高本书的学术价值。另一方面也尽可能对古代法律观在现实社会中的存留与作用做一些分析评价，尽最大努力使其科学地与现实相联系，为现实提供借鉴。

中国传统文化融会贯通，传统法律是整个传统文化的一个有机成分。而中国传统文化的突出特点即是整体的和谐与局部的缺陷。用今人的眼光去评判分析传统文化的某一部分，都会给人以缺憾的感觉，如宗教、哲学、科技、法律等。但若将这些有缺憾的个体放到或融合到整个传统文化中去加以考察，它们所处的地位却又恰如其分。局部的缺乏换来了整体的和谐，这也许可以称之为“合理的缺陷”。就单纯的法律传统而言，许多人在刚接触到它的时候，不免大失所望，认为中国传统法律与西方古希腊、罗马相比确实大为逊色。但若将传统法律置于中国古文明的背景中，将礼乐政刑作综合的研究，则不难发现中国传统法律完全可以以其独到之处与古希腊、罗马相媲美。

也许正因为中国传统文化是如此圆通、和谐，中国古代文明才延绵数千年而不衰。无论是宗教还是法律，在这个和谐的社会环境中都无法异军突起控制社会，综合治理成为社会发展的特色，从某种意义上说，中国传统文化的更新将会为世界的发展提供借鉴和出路。

马小红  1995．5