作为一名法官，作者从法律实践和理性的角度出发，对司法公正机制、程度法律、司法改革等问题提出了自己独到的见解。同时作者用从比较法的视角对欧洲的诉讼制度进行研究，用理性的眼光来看待法律移植问题。全书条理清楚，行文如行云流水，希望能给广大读者起到抛砖引玉的作用。

本书汇集了作者近年来的作品，部分发表过，在编写本书时作者对其进行了进一步修改。从作者所及的范围来看，本书所选文章的观点大多在国内尚未被系统论述过，如欧盟法院的“法庭顾问制度”等，但这也同时说明了文章的稚嫩。  本书的内容分为两部分：上编是关于司法公正机制的研究，试图沟通实体法律(如合同正义)、程序法律(如民事再审制度)、司法行政(如法院管理、法官培训等)和法官自身(如法官职业化)的关系，以分析我国司法改革的系统性和着力点。具体观点有：司法公正与司法权威还经常遭到公众的质疑，是因为司法活动的正当性还没有从内在属性上得到社会的认可；契约自由在契约正义中的动态定位无法用成文法准确表述，契约正义的实现只能在法官素质的基础上通过法律方法来完成；民事再审制度改革在当前只能是诉讼程序的完善，而无法实现从“纠错”到“救济”的根本转变，是因为当前的法官素贡没有达到让公众信赖的水平；……。我国司法改革进展得似乎并不顺利，是否与忽略了法律制度间的逻辑性(系统性)有关?  下编是从比较法的视角研究欧盟的一些诉讼制度，它们在我国都有相对应的做法，主要包括：欧盟法院的“法庭顾问制度”(Advocate一General。又称公设律师制度)——我国一些法院的“判前(后)评断”和“专家意见书”；欧盟法院的“先行裁决制度”(Preliminary Ruings)——我国法院的“案件汇报制度”和“司法解释制度”；北欧的“议会监察员制度”(Ombudsman)——我国的审判监督制度及其中的人大个案监督制度，此外，欧盟实施WTO规则的经验和国际法院的诉讼规则在本书也有所涉及。如果说程序是设计的艺术，诉讼目的的一致性就决定了诉讼程序设计在现代法治条件下共性多、个性少，这就使参考和借鉴成为必要。当然，本书不提倡对国外法律制度的直接引进，而是从比较的视角重新审视我们自己所面临的问题。事实证明，简单的法律移植可能会损害法律的系统性，但是，只要承认法治是人类文明的成果、是人类的理性的结晶，我们的司法改革就不应当闭门造车。欧洲人说，喜欢法律和香肠的人，请不要观看它们的制作过程。对于一般公众而言，确实如此。但是作者相信，法律人士作为“香肠”的制作者，观看这些“欧洲香肠”的制作过程，肯定要比抽象地谈论西方法治理念是否适应中国国情更有实际意义。

上编司法公正的机制

第一章司法公正的出路…………………………………………………2

一、法院与社会冲突的正当性分析……………………………………3

二、人民法院应对与社会冲突的路径…………………………………8

三、法官职业化建设的现实途径………………………………………22

四、法官职业化的缺陷与补充…………………………………………30

第二章论我国民事审判监督制度政策…………………………………34

一、现行民事审判监督制度的缺陷和改革观点………………………35

二、现行民事审判监督制度弊端的根源和改革方向…………………45

三、我国各级法院对民事审判监督制度改革的尝试…………………51

四、西方法治中的再审制度及启示……………………………………55

五、民事审判监督制度改革中的利益博弈分析………………………62

六、民事审判监督制度改革的环境分析………………………………75

七、民事审判监督制度改革的路径……………………………………82

八、人民法院推动民事审判监督制度改革的着力点…………………87

第三章论契约自由与契约正义…………………………………………90

一、契约自由原则概说…………………………………………………92

二、契约自由原则的衰落………………………………………………103

三、对契约自由原则的矫正——契约正义的一般理论………………107

四、契约正义在法律中的体现…………………………………………111

五、当前契约自由在契约正义中的定位………………………………123

六、契约自由原则的定位的本土化分析………………………………132

第四章司法民主与司法的职业化………………………………………144

一、民意：司法中的民主?………………………………………………144

二、人民陪审员：司法民主的技术……………………………………152

三、专家与民众：法治力量的分工……………………………………160

下编欧洲诉讼程序研究

第五章欧盟的法治与法治的欧盟………………………………………166

一、欧共体的创建及发展………………………………………………166

二、欧盟的立法体制……………………………………………………169

三、欧盟的司法制度……………………………………………………171

四、欧盟法治的启示……………………………………………………174

第六章欧盟法院的先行裁决及启示……………………………………177

一、先行裁决的运行机制………………………………………………178

二、先行裁决体制中存在的主要问题…………………………………183

三、先行裁决的未来……………………………………………………189

四、结论与启示：………………………………………………………193

附： On Preliminary Rulings………………………………………196

Introduction……………………………………………………………197

ISome aspects of preliminary rulings……………………………199

ⅡThe main problem existing in preliminary rulings system……213

ⅢThe future of preliminary rulings……………………………226

Bibliography…………………………………………………………237

Table of cases………………………………………………………238

第七章我国判前(后)评断与欧洲公设律师制度比较研究…………240

一、两种制度的基本情况……………………………………………241

二、判前评断与公设律师制度的比较………………………………245

三、公设律师制度对判前评断的借鉴与启示………………………249

第八章欧盟法院对WTO规则的适用及启示……………………………255

一、WTO协定在欧盟法律制度中的效力………………………………256

二、WTO协定对解释欧盟法的影响……………………………………265

三、欧盟法对解释WTO协定的影响……………………………………269

四、对我国的启示……………………………………………………271

第九章瑞典议会监察员制度及启示…………………………………272

一、历史背景…………………………………………………………273

二、议会监察员的法律地位…………………………………………274

三、议会监察员制度的理论基础……………………………………274

四、议会监察员监督法官的范围……………………………………275

五、监督案例…………………………………………………………276

六、启示与借鉴………………………………………………………277

第十章国际法院的诉讼制度及启示…………………………………279

一、国际法院自然概况………………………………………………279

二、国际法院的设立与发展…………………………………………280

三、国际法院的宗旨与管辖…………………………………………282

四、国际法院的法官和书记官………………………………………283

五、国际法院的审判组织和诉讼程序………………………………285

六、国际法院的业绩及未来…………………………………………288

七、国际法院的启示…………………………………………………291

参考文献………………………………………………………………294

后记……………………………………………………………………300

八、人民法院推动民事审判监督制度改革的着力点

改革开放以来，我国的司法改革取得了丰硕成果。但是近年来很多改革措施并没有取得预想的成效，有的甚至还引起了改革措施合法性的质疑，有人因此对人民法院作为司法改革的主体的合理性产生了怀疑。笔者认为，人民法院作为我国的司法机关，是义不容辞的司法改革推动者，放弃司法改革，就意味着放弃对司法公正的追求，就无法实现党的十六大提出的在全社会实现公平与正义的司法体制改革目标。问题的关键在于，人民法院在不同的历史时期，应该有不同的改革重点。在司法改革突飞猛进一段时间之后，进入更艰难的阶段是正常现象。从上文民事审判监督制度改革的利益博弈分析及环境困惑上，我们可以看出，当前司法改革正处于一个艰难的阶段。

 笔者认为，在当前的民事审判监督制度改革中，能够将现代司法理念真正贯彻到司法活动中去、使各个利益主体的利益博弈更加清晰、使民事审判监督制度改革的环境不断得以优化的基础性改革措施就是加强法官职业化建设，这也是人民法院在现今形势下推动司法改革的着力点所在。因为：

首先，职业化的法官是现代司法理念的真正载体，是司法公正的根本保证。无论民事审判监督还是其他司法活动，能否充分体现现代司法理念，关键在于法官。过去，我们很少从法律职业的角度来认识司法及其从事司法活动的人——法官，将司法孤立地、静态地、机械地理解为一种制度上的分工，将法官简单地当作法律适用的机器，不承认法官职业的特殊性与专业性，不承认法官职业所应具有的各种专门知识、技能、经验与维系其共同认知的伦理道德与行为规则。当法官仅仅只是法律的复印机或自动售货机肘，司法也必然是机械的、被动的，无论多么好的司法理念，也只能是纸上的司法理念，而不可能真正落到实处。这种错误的认识就是我们以前试图解决民事案件申诉问题而不得其要领的根源所在。因为，无论多么细致的思想教育、多么严厉的惩罚措施、多么诱人的奖励手段、多么严格的管理体制等，都没有像法官职业化一样直接触及并影响裁判的根本路径——法官对案件的内心确信。

法官职业化要求法官首先需要掌握系统的法律知识、准确的理解和运用各种制度语言，具备现代司法理念；然后，法官要将这些知识、制度语言和司法理念具体地适用于每一个案件，妥贴地处理好因为利益冲突而导致的社会秩序不稳定问题，使法律的维护秩序功能得以实现。从司法活动的内部来看，这是贯彻现代司法理念的过程；从司法活动的外部来看，就是实现司法公正的过程。“从长远来看，除了法官的人格之外，没有其他东西可以保证实现正义”。

其次，法官职业化将改变审判方式改革的主体利益博弈的格局。当事人对再审博弈的愿望会因法官职业化的提高而降低，因为法官职业化为当事人提供了更加公正的司法服务，而且是一种专业化的公正水平，普通公众难以提出水平相当的质疑；律师也会因法官职业化程度的提高而减少无规则的申诉活动；人民法院也会因法官职业化的提高而树立起司法权威，不再因再审的自我否定性而对其心存疙介；一切来源于法院外部的个案监督，也将因专业水平的差距而自然失去存在的合理性；新闻媒体也将由于公正的专业性而三缄其口。利益的博弈因界限的模糊而加强，也因界限的清晰而减弱。能够使利益的界限更加清楚明了的，就是职业化的法官。

最后，法官职业化将优化审判方式改革的环境。法官职业化在司法改革的环境中同样扮演着主角：人民法院现行管理体制与法官职业化水平，是一个互为因果的关系，不是单向决定的关系。非职业化的法官，当然需要行政化的管理，否则公正就更难以保障；高度职业化的法官，必然带来审判独立性的增强，因为法官是社会公正最后的管家；公众的法律意识，尤其是法律信仰，将因法官职业化而快速提升，因为，在一个没有普遍宗教信仰的国家，法律信仰的载体只能是法官，而不是其他。只有职业化的法官才能克服法律自身的缺点，如抽象性、滞后性、僵硬性等，才能将僵死的教条变成公众乐于接受的规范；国际环境也将随法官职业化而逐步得到优化，因为国际规则本身就是法律的一种，法官职业化也意味着国际规则在中国适用的职业化。

总之，法官职业化意味着司法公正的职业化，它将超越利益的博弈并突破环境的限制，把司法公正提升到一个新的阶段，也使司法活动在更高的水平上体现现代司法理念。离开法官职业化谈论司法理念和司法公正，即使有真诚之心，亦无真实之效。一些听起来悦耳的措施，已经被实践证明是缘木求鱼，或者只能起到间接的、辅助的作用。在法官职业化这一主力军没有出场的情况下，这些措施仅仅算做散兵游勇，不可能起到决定性的作用。对于民事审判监督制度改革如此，对于其他审判方式改革也是如此。可以说，民事审判监督制度改革的进程，将与法官职业化的进程是一致的。法官职业化成就之日，就是再审制度成熟之时。这不是否定采取针对性改革措施的必要性，而是强调法官职业化是任何一个法院、法官存在的正当性的基础，也是现代司法理念导入司法活动的关键所在。P.87-89

在人治社会中，法律是表达具体统治者意志的工具，工具当然没有生命；在法治社会中，法律不表达具体人的意志，它独立于任何个人，因此法律是法治的主体，人被异化为法治的客体而受到法律意志的规制。从这个意义上说，法律是有生命的。不承认法律自身的意志，法律就仍然是“工具”，法治就徒有虚名。

关注法律的生命，就应该关注法律生命的源泉、机理和存在方式。

(一)

法律生命的源泉在于公民的权利。欧洲的现代史对此做了充分的诠释：

当美伊战争、巴以危机给当地人民带来硝烟和流血的时候，欧洲正在享受着其一体化带来的和平与繁荣。欧盟内的国家之间的篱笆正在被拆除，不同民族的人们正走向融合，这是个雄心勃勃的计划，拿破仑的野心和希特勒的疯狂都未能实现，但法律把它实现了，而且给欧洲人民带来了前所未有的和平、富足和活力。

欧盟法何以如此能量?欧盟法多为限制成员国政府、赋予欧盟人民更多自由和权利的规范，其直接效力使得成员国的公民可以依欧盟法对抗自己的政府、主张权利，每个权利主张者在客观上都成为欧盟政策的游说人，能否切实地保护欧盟法赋予每个公民的权利也成为成员国政府是否让民众满意的标准之一，这就使得成员国政府被公民权利的“汪洋大海”包围，这样的力量是巨大而持久的，其作用也势不可当，这就是欧洲一体化的力量来源。

专制下的法律仅有“工具”意义，维护统治者的统治秩序是其首要任务，公民权利处于被统治者遗忘的角落，这样的法律带来的主要是秩序，甚至是死序；而法治中的法律以公民权利为起源，以丰富和保护公民权利为己任，公民的社会生产积极性就会得到无限发挥，这样的法律带来的不仅是秩序，更有繁荣和活力，公民不仅用法律保护自己的权利，更用法律创造着自己的生活。

将公民的权利作为法律的源泉，我们就可以预测立法的发展方向，就可以为我们进行法律评价提供一种基础的标准，就可以使法律在遭到其他势力围攻时拿出最有力的“杀手锏”，就可以使我们凭法律来期待老百姓幸福的笑脸……

与欧盟法相比，我们的法律正处于发育期，公民权利与法律联动的机制尚不成熟。在这个时期，法律成长的危险主要来自权力的操纵。我们对权利的保护和权力的制约尚未形成有机的生态环境。权利是羊群，权力是牧羊犬。权利容易受到伤害，但它是权力存在的目的，所以需要保护；权力是必要的，但具有攻击性，所以需要防备，当权力缺乏有效的制约时，权力寻租现象就突出，看得见的脚常常踩住看不见的手，行使权力可以盛气凌人，享受权利则需要低声下气。如何制约权力、保护权利是现代法治的主体内容。要丰富和保护权利才能制约权力，否则，制约权力只能靠权力者的自觉。只有权利才是现代社会充分发动群众的根本动力。“问渠哪得清如许，惟有源头活水来”，人民群众的权利才是制约权力的源头活水，才是法律生命的源泉。

(二)

法律生命的机理在于法律的自身价值，即法律的内在逻辑性，有逻辑性的法律会按照自身的发展规律，不断地丰富和完善自己，像一棵大树，不断地生枝发芽，最后才能绿阴覆地。比如，欲形成“抗辩式，，的审判方式，就要设立法官中立的具体制度，就要完善律师代理体制，就要制定证据规则……。其中任何一项具体制度的创建又需要其他更具体制度的支持，如证据规则就包含了一系列更具体的制度。如果缺少按照逻辑应该具备的法律制度，就是法律自身的残疾。

承认法律的生命，就必须承认法律的内在逻辑，才能使法律作为一个整体来对抗来自各个方面的侵袭。有人说法律就像一条水坝，我们不能为了捕捉一条大鱼而炸毁它。所以，制度的自身价值在于它的整体性、系统性，或者说逻辑性。当为了个体的利益去损害法律的系统性性时，带来的将是对更多个体的损害与整体的混乱。

当法律被作为工具时，其自身是没有缺点的，所谓的缺点都是人的缺点，都是法律所服务的统治者的缺点。当法律具备了生命，才具备了自身的缺点。任何一种规范上升为法律制度的时候，便具备了制度的缺陷：抽象、僵化、滞后。不管诉讼程序被设计得怎样完美，也就必然排除了程序外的客观真实证据；即使一个实体法律规范在逻辑上非常严密，在千变万化的现实面前也能发现有漏洞；无论立法程序多么民主，任何一部法律的出台，也避免不了争论和抗议，更避免不了不知者的冒犯。

法治没有像我们想象的那么好，亚里士多德也认为由于找不到足够的优秀哲学家当国王，才选择法治的道路。对于具体问题的解决，法治不具备人治的针对性、效率性和细节上的妥当性。但是，作为一项制度，人治的危害无须赘述，现代各国抛弃人治追求法治绝不是追随时尚，而是在经历了悲惨历史后的惟一选择，是人类付出沉重代价后才找到的人类文明!无视法律的制度价值，用其具象上的缺点来对比人治的优点，善意的解释只能是幼稚或理想化，实际带来的后果只能是更多公民权利的牺牲!

汽车也有很多缺点：耗能、污染、危险，等等，但是至今还没有哪一个国家拒绝将汽车作为现代交通工具。即使那些山区的城市，也没有以汽车不适应山区为由而改用其他交通工具。因为，人类至尽尚没有发现汽车的替代品。可能拒绝汽车的只有两种人：无知者和马车的生产商，幸亏马车的生产从来没有形成现代意义上的经济规模。同样，人类至今也没有发现法治的替代品，那么，拒绝法律的，除了无知者，还有谁呢?

接受有生命的法律，必须爱屋及乌。放弃幻想，才能享受法律的灿烂!有谚道“天网恢恢，疏而不漏”。然而古今中外，真正实现过吗?如果不能实现，放过一条漏网之鱼又如何?其他的鱼会因此产生侥幸而自投罗网吗?实际情况是，漏网之鱼将逃之天天，网中之鱼才想拼命咬破鱼网。

有速溶的咖啡，没有速溶的法治。我们的法治之路刚刚开始，我们的法律还不成熟，它还不足以凭自身的发育来抵抗外来的侵害，它需要我们的耐心和信心，需要我们的呵护甚至培育。我们应该尊重法律、宽容法律，对法律宽容将促进法律生命的成熟，促使法律早日担当起法治的重任。有生命的法律对社会将更加宽容，宽容的社会更有利干大众的自南和幸福。  (三)

法律生命的存在方式是法官对法律的适用。法官是法律帝国的大臣，法官的使命就是贯彻法律的意志。法律是有生命的，但法律的意志不仅仅是法律条文，法律必须从纸上走进现实，才能展示自己的生命，这一过程需要法官的智慧。

从司法的角度看，法律正义的实质是法官正义，因为法律正义表面看是来源于实体法和诉讼程序，但是实际上是来源于法官。没有法官的正确解释，就没有实体法律的正确适用；没有法官的正确选择，就没有适当的诉讼程序。法官的任务就是理解法律的意志，法官自己也是有意志的，法律的意志和法官的意志有时是无法分开的，当二者正当地合为一体的时候，法官的素质才可以称作法官的智慧。

在我国，自古就有“徒法不足以自行”的谚语，是说再好的法律也要靠人来落实，否则只是一纸空文。但是，也暗示了对落实法律的“人”靠不住的担忧，即“人”的随意性可能损害司法公正。其实这句话是对“人治”下司法公正的担忧，如果把“人”也法治化，通过严格的程序选拔那些真正适合做法官的人来执行法律，并辅之以相配套的制度保障，就会把“靠不住”的人减少为个别现象。因此，完善法官，就是完善法律。当然对于司法公正来说，法官职业素质不是惟一的决定因素，但是，如果以此为借口，试图以其他途径来“确保”司法公正，那将是非常危险的。

然而，法官的素质是无法通过法官的工作来测量的。在法治中，法官是一种不能用工作业绩来评价的职业，因为，对法官业绩的评估会危害法官工作的基本原则——独立审判；至今也没有哪一个国家制定出了对法官工作的评价方法，因为法官的工作对象是个别的，没有人比法官更了解这种个别性；事实上，“评价法官的工作”本身就自相矛盾：法官执行的是法律的意志，为什么不让评价法官的人当法官呢?即使在上个世纪后期我国的法官素质普遍较低时，也鲜有法官因工作业绩差而下岗的。所以，提高法官的门槛几乎成为保证法官素质的惟一具有操作性的方法；从制度层面上讲，这也是法官惟一能够赢得公众信赖的办法。

也许更现实的办法是亡羊补牢，提高现有法官的素质，让我们的法官赢得社会公众更多的信赖。

作为一名法官，必须“懂法”，法学理论必须上得去。没有清晰的理论坐标，脑子空空如也或者一团浆糊，谈什么给案件定性定位?实际上，法官如果没有理论积淀，必然不能树立审判的权威，或者在纷繁复杂的案件面前手忙脚乱，或者跟在别人总结的经验之后亦步亦趋。

作为一名法官，实践必须下得来。不了解生活，就不“懂事”，仅仅通过对条文的理解来理解现实，法官就失去了存在的必要，干脆设计一套电啮软件，把案情输进去判决结果就出来了。从法律到事实和从事实到法律，不就是所谓的法律方法吗?

因此，对于所有法律人，无论学法、司法还是立法，如果要探求法的真谛，必须穿梭于法里法外，不但要看“香肠”的制作过程，还要看它的原材料，政治、历史、哲学、经济、文学等等，这些就是法律的原材料，惟有如此，才能洞察人家法律背后的智慧，才能理解法律带来的繁荣，才能明白为什么人家出了丹宁、卡多佐、波斯那等世界级的法官，也才能明白我们应该怎样学法、用法，怎样司法为民。

与法律的成长一样，法官的成长也需要时间。法官学术共同体的形成，可能是法官素质职业化形成的初步标志。法官学术共同体是指法官对法律的研究在整体性上达到一定的水平而形成的学术团体。这种水平至少应能够和法律院校的学术水平相抗衡。只有这样，法官才能让律师信服——这就是接触法官最多的社会群体的评价；法官才能赢得法学教授的肯定——这是来自专家的判断；法官才能赢得社会公众的信赖——种别无选择的信赖。

感受法律，然后记下感受，便诞生了这本书。

我不想过多地记述在感受法律过程中的酸甜苦辣，因为它们毕竟已成为过去了。但是有一点至今让我难以释怀：感受法律让我无暇感受其他事物，甚至连感恩也没有顾及。所以在这里，我要向所有曾经帮助、支持我的人表达我内心的感激。

首先感谢山东高级人民法院的各位领导和同事，他们用自己的人品、智慧和勇气在齐鲁大地上书写着司法正义，也给我带来源源不断的启示和灵感；尤其是教育培训处的各位同仁，为我完成本书提供了诸多便利条件，特别值得一提的是我的同事夏庆山先生为我让出办公室，让我在安静和感动中完成本书。

虽然这本书不是我的学位论文，但是我要同样感谢山东大学法学院的老师和同学们。导师梁慧星先生高尚的人品和严谨的治学态度是我一生学习的典范；如果没有谢晖、陈金钊和林酷等教授的思想启迪，本书的诞生也是难以想象的。

感谢中欧法律司法合作项目办公室及所有成员，参加该项目让我开阔了眼界，磨砺了才智，本书第二部分的内容基本上都是这次欧洲之行的成果。

感谢我的家人，父亲在病重时仍然坚持不耽误我的写作时间；母亲用她的勤劳和善良鼓励着我不断进取；儿子虽然年幼，却从来不打扰我的学习，这着实让我感动；我的妻子，她的心灵和外貌一样美丽，这本书应该有她的一半。

本书在写作中参考了诸多学者及大家的研究成果，在这里我向他们表示敬意!但是本书所存在的缺点和错误当然均由作者本人负责。人民法院出版社责任编辑高绍安先生为本书的出版花费了很多心血，在此我一并深表感谢!

范明志

二00五年五月二十五日·济南