本书是在作者博士论文的基础上改编而成的，全书具体围绕宪法实践的技术路径展开研究，书中包括了：政治问题不审查原则、法律合宪性推定原则、五重审查基准的建构、审查量数的计算、模拟案件的操演、明显违宪原则、法律合宪性解释原则等内容。

长期以来，我们侧重于宪法的政治品格，而忽视宪法的实践品格，革命宪法、宣言性宪法、口号式宪法等观念至今仍具有较大影响。在这些宪法观念的指导下，宪法离人们的生活愈来愈远，普通民众根本感觉不到宪法的存在，宪法也因此蜕化为“闲法”，“根本大法”陷入了“根本没用”的尴尬境地。为了体现宪法的至高性、权威性、实效性，我们必须强化宪法的实践品格，通过宪法规范的改造、违宪审查制度的确立等途径，让宪法真正融入民情社意。宪法应该从实践中来，到实践中去。

宪法是实践之法，与其他部门法相比较，其实践品格显得更为复杂与特殊，但归纳而言，其内涵也不外乎如下几点：第一，宪法是生活之法。宪法和人们的衣食住行等生活细节息息相关。第二，宪法是精细之法。宪法典虽然抽象、宏观，但这并不意味着宪法的抽象、宏观，丰富多彩的宪法实践将框架性的宪法规范编织成一个“有效且无漏洞”的体系。第三，宪法是制度之法。任何宪法权利均具有“制度保障”的需求，从积极方面而言，国家所提供的法律保护必须是适当的，宪法既反对“保障不足”，也反对“保障过度”。从消极方面而言，立法者对宪法秩序的形成享有裁量权，但是长期形成的法律制度之核心不得废弃。第四，宪法是技术之法。由于宪法问题的复杂性，传统的三段论式的“自动售货机”分析方法显然不具有实效性。任何宪法问题的解答，必须依赖一套特定的技术方案，于是宪法实践的技术化趋势愈来愈明显。

虽然宪法的实践路径有许多，但是最为规范、最为关键、影响最大的乃是违宪审查制度。基于此，域外学术界与实务界无不将其关注点凝聚于如何在违宪审查实践中开辟出一条切实可行的技术路径。

宪法实践的技术路径有宏观原则与具体方案两个层面。宏观层面主要涉及两个问题：一是宪法案件的资格问题；二是违宪审查的态度问题。违宪审查机关一般适用“政治问题不审查原则”、“咨询意见之禁止原则”、“穷尽其他救济途径原则”、“宪法判断回避原则”尽量压缩宪法问题的规模。对于为数不多的宪法问题，违宪审查机关基于消极主义的立场，采用“法律合宪性推定原则”、“法律合宪性解释原则”、“明显违宪原则’，尽量避免对法律做出违宪判断。

在具体方案的构建方面，首先将宪法问题二分为形式问题与实质问题。所谓形式问题是指不直接涉及公民基本权利的宪法问题。在解决形式问题时，违宪审查机关一般采用“个案法律之禁止原则”、“法律不溯及既往原则”、“法律明确性原则”、“法律保留原则”、“正当程序原则”、“制度性保障原则”判断系争法律条文是否违宪。

个案法律之禁止原则要求立法者不得针对特定的人与具体的事制定法律。该原则操作步骤有二：一是系争法律类型的判定；二是系争法律的合宪性考量。具体而言：首先，根据法律所规范的对象不同，个案法律可以分为“对人的个案法律”与“对事的个案法律”两种。其次，针对上述两类个案法律进行逐一的违宪审查分析。“对人的个案法律”，违宪审查机关适用“绝对禁止原则”。“对事的个案法律”，违宪审查机关适用“核心领域不容侵犯原则”。

法律溯及分为纯粹的溯及与不纯粹的溯及。所谓纯粹的溯及是指法律对生效之前已经完结的行为发生效力。所谓不纯粹的溯及是指新法对依据旧法成立但尚未完结的行为发生效力。在刑事领域，宪法绝对禁止立法者通过具有溯及力的法律。在民事领域，遵循的规则为：对于纯粹的溯及，以禁止为原则，许可为例外；对于不纯粹的溯及，以许可为原则，禁止为例外。

作为人类最为重要的行为规范，法律的内容必须明确、具体，如果守法者不能从中知晓自己所作所为的法律后果，必定会陷入“无所措其手足”的困境，因此，立法必须遵循“法律明确性原则”。该原则存在宽严不同的三个判断公式：如果系争法律涉及的是刑事领域，那么立法者必须遵循最为严格的法律明确性原则，亦即一号明确性公式，这是一个严格审查基准；如果系争法律涉及的是治安处罚领域，那么应该遵循中度的法律明确性原则，亦即二号明确性公式，这是一个中度审查基准；如果系争法律涉及的是经济处罚领域，那么只遵循最为宽松的法律明确性原则即可，亦即三号明确性公式，这是一个宽松的审查基准。当然，上述分析法还需辅之以“干预程度之强弱”与“规范对象的特质”标准加以微调。例如，系争法律虽然涉及的是经济处罚领域，如果其对公民财产权的干预强度很严厉，那么对之适用的公式就应该从三号明确性公式提升为二号明确性公式。

法律保留原则是在立法事项上界定立法机关和行政机关权限的基本原则，该原则可以为立法权限的冲突难题的解决提供技术指导。自20世纪60年代以来，该宪法原则逐渐细分为国会保留原则、授权要件明确性原则、行政保留原则。所谓国会保留原则，是指对于一些最重要的事项必须由立法机关亲自制定法律进行规范，立法机关不得将之授权给行政机关；所谓授权要件明确性原则，是指某些重要性事项本属于立法机关的权限范围，基于某种考虑，立法机关可以将其授权给行政机关行使，不过立法机关必须在“立法目的”、“立法内容”、“立法范围”三个方面给行政机关以明确的指示；所谓行政保留原则，是指某些技术性、操作性层面上不重要之事项属于行政机关立法权限范围，国会不得对之进行篡夺。

正当程序原则是一项适用频率最高的宪法原则。违宪审查机关在适用正当程序原则处理宪法案件时，必须依次处理如下三个问题：一是某一具体的权利与自由是否属于正当程序原则保护的范围；二是某一法律措施是否构成对公民宪法权利的剥夺；三是某一剥夺宪法权利的法律程序是否达到正当程序原则所要求的“正当性”标准。在实践中，美国法院先后采用“历史判断模式”、“现代直观判断模式”、“利益衡量模式”、“最低限度的程序保障模式”判断系争法律程序是否具有“正当性”。

宪法是制度之法，若无相关的制度支持，宪法条文包含的基本权利，充其量只是一种“善意的声明”、“政治上箴言”、“虔诚的愿望”、“立宪者的独自”而已。基于此，制度性保障对于宪法的实施，特别是基本权利的保障至关重要。制度性保障包含消极性的制度性保障与积极性的制度性保障两个方面的涵义。所谓消极性的制度性保障，是指传统、历史上(立宪之前)所形成的法律制度受宪法保障，立法者不得侵犯该制度的核心内容；所谓积极性的制度性保障是指国家必须采取法律措施保障基本权利得到真正的实现。

实质性问题是指直接涉及公民基本权利的宪法问题。在解决实质性问题时，违宪审查机关一般采用“不当联结之禁止原则”、“比例原则”、“平等保护原则”、“核心内容保障原则”判断系争法律条文是否违宪。

所谓“不当联结之禁止原则”，是指为了追求特定的目的，立法机关或者行政机关在对公民权利进行限制时，必须证明限制基准具有事理上必然的、实质的关联性，从而防止肆意。就立法而言，法律不得将在本质上与立法目的没有关联性的事务纳入法律调整的范围。从理论与实务上而言，违宪审查机关一般会采取所谓的二步骤分析法判断系争法律条文是否违反“不当联结之禁止原则”。该分析法的具体步骤为：首先，厘清出系争法律条文的本质内容。其次，判断法律所采取的措施与法律所追求的目的之间是否存在本质上的联结性。如果两者存在合理的联结性，则系争法律条文不违背“不当联结之禁止原则”；否则，就违宪无效。

作为一项公法上的帝王条款，“比例原则”是判断系争法律是否过度限制公民基本权利的宪法原则。在实践中，该原则的具体操作流程如下：一是审查立法手段是否具有有效性；二是审查立法手段对公民权利的侵害是否具有最小性；三是审查立法目的与立法手段之间是否具有均衡性，亦即法律对公民权利是否造成过度之禁止。  平等保护原则的基本涵义为“等者，等之，不等者，不等之”。在德国，联邦宪法法院自始将平等保护原则理解为“恣意之禁止”。在我国台湾地区，平等保护原则的判断基准为“合目的性”、“必要性”、“适合性”、“事务之本质”、“体系正义”等。在美国，联邦法院基本上采用目的一手段分析法判断系争法律是否违反平等保护原则。该分析法的基本思路为：一是分析立法目的与立法手段之间的因果关系，并厘清两者的关系类型；二是根据被立法限制的权利类型和立法手段的干涉力度选择具体的违宪审查基准，并结合立法目的与立法手段的因果关系类型，判断系争法律条文是否违背平等保护原则。

核心内容保障原则是指宪法所规定的基本权利，立法者有权对之加以限制与形塑，但是不得伤及基本权利的核心。在实践中，违宪审查机关将法律措施分为两类：消极限制的法律措施与积极形成的法律措施。在消极限制领域，违宪审查机关运用“残余理论”、“禁止过当原则”、“时间要件的考量”等基准判断系争法律是否侵害基本权的核心内容；在积极形成领域，违宪审查机关则运用“体系正义”、“保障不足”等基准判断系争法律是否违反核心内容保障原则。

人类通过宪法实践形成的违宪审查技术路径可以归纳为两种模式：德国公式与美国公式。

德国公式的主要内容为“二元分析结构”+“三层级审查密度”。其具体内容有：一是二元分析结构的形塑。该分析框架是德国联邦宪法法院在宪法实践中发展形成的，其具体操作步骤为：首先，宪法法院将基本权利分为自由权、社会权与平等权，然后，对之分别采用不同的分析方法。也就是说，对于自由权、社会权，宪法法院采用三阶段分析法，其操作流程为：基本权利构成要件的厘清，基本权利侵害的确认，阻却违宪事由的分析。对于平等权，违宪审查机关采取二阶段分析法，其具体操作流程为：差异的认定，差异的合宪性分析。可见，自由权、社会权与平等权的分析方法共同形塑了构成德国公式的二元分析结构。二是三层级审查密度的展开。在具体的宪法案件中，如果宪法法院所采用的审查密度不同，那么，系争法律的合宪性判断就会存在差异。自20世纪60年代以来，德国联邦宪法法院陆续发展出“明显性审查标准”、“可支持性审查标准”、“强烈内容审查标准”三种宽严程度不同的违宪审查密度。所谓明显性审查标准，是指除非系争法律有明显的、任何人一望可知的违宪情形，否则，违宪审查机关不能宣布其违宪无效。在可支持性审查标准中，虽然违宪审查的力度要比明显性审查标准严格，但只要立法者能为系争法律找到合宪性的证据，违宪审查机关就必须对之予以尊重。而在强烈内容审查标准中，违宪审查机关必须对法律的内容进行具体而详尽的分析，在实质正确的观点下审查法律的合宪性。如果违宪审查机关无法确信法律的合宪性，则应做出系争法律违宪无效的假定，由立法机关举证推翻违宪审查机关的违宪假定。

美国公式的主要内容为“三层级分析结构”+“三重审查基准”。其具体内容为：一是三层级分析结构的形塑。在这一分析框架下，首先将系争宪法问题分为形式问题与实体问题。对于纯粹的形式问题，联邦法院对之适用正当程序原则。在具体操作过程中，自1972年Board of RegentsV．Roth以来，美国联邦法院发展出二阶分析法(bifurcated analysis)。该分析法的内涵为：首先界定系争利益是否为“生命、自由或财产”，如答案为肯定，则进一步判断用以剥夺或限制该些利益的程序是否充分、正当。在实体问题领域，有平等保护原则、实质性正当程序原则可供联邦法院选择。如果系争法律只侵害一部分人的权利，从而在公民的权利享有与义务的承担上造成了不合理的差异，法院就应该对之适用平等保护原则。如果系争法律不是针对一部分人而言的，而是针对所有人而言的，法院则应该对之适用实质性正当程序原则。以强制节育为例，如果政府通过法案强迫所有男女必须实行节育，那么其就是一个实质正当程序案件。如果政府通过法案只是强迫犯有谋杀、抢劫、贩毒、强奸等罪行的个人实行节育，那么其就是一个平等保护案件。二是三重审查基准的展开。在实质性问题领域，法院所采取的是一种三重审查基准，亦即，如果系争法律涉及的是经济案件，则法院适用的是合理性审查基准，如果系争法律涉及的乃是性别、私生子女、言论自由的内容中立，则法院适用的是中度审查基准；如果系争法律涉及的是基本性权利案件、存疑案件、基于内容限制的案件，则法院适用严格审查基准。

可见，美国公式还可以细分为三个子公式：一号公式、二号公式和三号公式。一号公式是法院在解决纯粹形式问题时所运用的公式；二号公式是法院在解决实质性正当程序问题时所运用的公式；三号公式是法院在解决平等保护问题时所应运用的公式。

上述两种技术公式具有一定的可操作性，在宪法实践中也发挥了巨大的规范作用。但不容讳言，上述两种技术公式也存在不能回避的缺陷：一是审查基准的不周延性。美国、德国、日本等国违宪审查机关起初所适用的审查基准基本上是一种二重审查基准。该审查基准显然具有不周延的缺陷，现实中，许多宪法案件根本无法在该审查基准体系中找到可以适用的审查标准，从而导致了“从严的，过于严厉，从宽的，过于宽松”的一刀两断的极端现象。对此，各国违宪审查机关进行了不懈的探索，并在一定程度上改良了传统的审查基准。例如，美国联邦最高法院在传统的双重审查基准的基础上，创立了所谓的中度审查基准与合理性审查基准的第二水准。二是审查结果的不确定性，特别是德国公式中的比例原则更是如此。从理论上而言，比例原则中的“最小侵害原则”对系争法律的制约度是很大的，比例原则应该是一项相当严格的审查标准，但在实践中，违宪审查机关将“最小侵害”理解为LRA基准，并将LRA基准异化为“相同有效性”，还进一步将举证责任配置给挑战者。这样一来，原本很严格的比例原则蜕变为相当宽松的审查原则，几乎所有的法律均能通过比例原则的审查。

德国公式与美国公式虽然存在上述缺陷，但两者在本质特征、分析方法上是一致的，完全可以“优势互补”。因此，在两者的基础上建构一个违宪审查技术路径的统一公式完全可行。统一公式的内容可概括为“五重审查基准”+“目的一手段分析法”。下面仅描述一下统一公式完整版的主要操作步骤：

1．五重审查基准的创立。在借鉴美国的三重审查基准、德国的三层级审查基准、日本的二重审查基准的基础上，创立五重审查基准，即绝对审查基准、严格审查基准、中度审查基准、合理审查基准、明显审查基准。

2．三组审查因子的审查分值的分配。审查分值表征着违宪审查的力度，审查分值分为3分、2分和1分三个等级，分值越高，违宪审查的力度就越强。审查分值的分配应考量如下审查因子：宪法权利的位阶、干预手段的强度、法律分类的类型。从合理性与可操作性的角度出发，审查因子与审查分值之间应存在如下三组对应关系：位阶最高的权利(A)=3，位阶高的权利(B)=2，位阶最低的权利(C)=1；严重干预(X)=3，一般干预(Y)=2，轻微干预(Z)=1；嫌疑分类(R)：3，准嫌疑分类(S)=2，普通分类(T)=1。

3．审查量数的计算。将上述审查因子进行排列组合，计算出具体案件的审查量数：AXR=27、AYR=18、SXA=18、RXB=18、BXS=12、SYA=12、RYB=12、RZA=9、RXC=9、TXA=9、RZB=6、RYC=6、SXC=6、SZA=6、rIYA=6、SYB=6、TXB=6、SZB=4、TYB=4、SYC=4、RZC=3、TXC=3、TZA=3、TZB=2、SZC=2、TYC=2、TZC=1。

4．具体审查基准的选定。在上述27种案件类型中，审查量数为27分的，适用绝对审查基准；审查量数为18分、12分的，适用严格审查基准；审查量数为9分、6分的，适用中度审查基准；审查量数为4分、3分的，适用合理审查基准；审查量数为2分、1分的，适用明显审查基准。

内容摘要

表目次

引言

第一章 宪法的实践品格：基本理念

 第一节 宪法是生活之法

 第二节 宪法是精细之法

 第三节 宪法是制度之法

 第四节 宪法是技术之法

第二章 宪法实践的宏观原则：问题资格

 第一节 政治问题不审查原则

 第二节 咨询意见之禁止原则

 第三节 穷尽其他救济途径原则

 第四节 宪法判断回避原则

第三章 宪法实践的宏观原则：审查态度

 第一节 法律合宪性推定原则

 第二节 法律合宪性解释原则

 第三节 明显违宪原则

第四章 宪法实践的技术方案：形式问题与分析方法

 第一节 个案法律之禁止原则：两步骤分析法

 第二节 法律不溯及既往原则：三步骤分析法

 第三节 法律明确性原则：三层级分析法

 第四节 法律保留原则：重要性分析法

 第五节 正当程序原则：三步骤分析法

 第六节 制度性保障原则：二元结构分析法

第五章 宪法实践的技术方案：实质问题与分析方法

 第一节 不当联结之禁止原则：本质分析法

 第二节 比例原则：三阶段分析法

 第三节 平等保护原则：目的—手段分析法

 第四节 核心内容保障原则：三步骤分析法

第六章 宪法实践路径的技术公式：美国公式与德国公式

 第一节 美国公式：三层级分析结构

 第二节 德国公式：二元分析结构

 第三节 两大公式的缺陷分析

 第四节 统一公式之可行性分析

第七章 宪法实践路径的统一公式：五步骤分析法的构建

 第一节 五重审查基准的建构

 第二节 审查三因子的厘清

 第三节 审查分值的分配

 第四节 审查量数的计算

 第五节 模拟案件的操演

参考文献

后记