刑法的谦抑精神是一个舶来品。目前，我国理论界对刑法谦抑精神的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。刑法的谦抑精神制约着刑法调控范围的大小，什么行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑精神就是重要的参照物。在本书中，笔者力图对刑法的谦抑精神进行系统的论述，以期能够对刑法学基础理论的发展有所裨益。

长期以来，无论是普通民众，抑或是位高权重者，都崇尚“重一奸之罪，而止境内之邪”。可以说，“重刑”思想经过千百年的沉淀已融入中华民族的血液。每逢治安大乱之时，重刑不仅仅出现在立法中，在司法实践中也不遗余力地被执行着。上世纪80年代初，针对社会治安恶化的情况，我国采取了狂飙突进式的“严打”整治斗争，力图取得社会治安的根本好转。然而，事与愿违，社会治安每况愈下已成为不争的事实。早在攻读硕士学位期间，笔者就在苦苦思索遏制高犯罪率的良方妙药之何在。动用重刑果真能起到“防患于未然，绝恶于未萌”之威慑功效吗?公元前278年，陈胜、吴广在大泽乡揭竿而起，掀起了中国历史上轰轰烈烈的第一次农民起义。而起义的导火索就是苛严的法度，“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎?”“民不畏死，奈何以死惧之?”从总体上而言，世界的潮流是刑法趋向轻缓化。而我国的刑法却日益趋向于膨胀，犯罪化的速度惊人，这一方面显示了我们立法技术水平的提高，另一方面也显示了刑法控制范围的扩大化。现实生活中，学者们撰写的关于增设罪名的论文屡见报端。笔者认为，由于社会生活的日新月异，适度的增设新罪名是很有必要的，但废除现行刑法中的不合理罪名也应该是立法建议的应有之义。然而，遗憾的是，这方面的文章至今仍难觅其踪。

考虑到以上种种情况，笔者把视线转移到了刑法的谦抑性问题之上。刑法的谦抑精神是一个舶来品。目前，我国理论界对刑法谦抑精神的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑精神制约着刑法调控范围的大小，什么行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑精神就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑精神的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑精神。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由刑的范围等也无不与刑法的谦抑精神休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑精神的指导。此外，刑法谦抑精神还涉及对我国现行的犯罪构成要件理论的批判与继承，期待可能性以及严格责任等刑法理论无不与刑法的谦抑精神有着千丝万缕的联系。总之，刑法的谦抑精神具有重大的理论价值。树立系统的刑法谦抑精神，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。

从司法实践上来看，“严打”以及专项整治斗争轮番上阵，死刑案件层出不穷。与之相适应，判处缓刑、死缓的案件本应更多，然而事实却是司法实践中判缓刑、死缓的案件数量依然过少。相反地，司法实务部门把刑法看成“刀把子”的占大多数。在人权保护成为潮流的今天，刑法理应成为保障人权、限制司法权的有力武器。由此看来，刑事司法理念亟须刑法谦抑精神的灌输。①在刑事执法过程中，减刑、假释的范围应该扩大，减刑与假释不应是对罪犯的恩赐，而应是一种权利。笔者甚至认为，在我国，刑法的谦抑精神更多的应该体现在刑事司法中，而不是通常所说的刑事立法之中。因为，国外的“轻微罪”、“违警罪”等在我国大部分被规定在治安管理处罚条例中。在我国刑法中不存在废除大量罪名的问题(当然，一些不必要或违反公正的罪名还是应当及时废除的)。与世界上其他国家相比，我国死刑的适用、长期自由刑的适用率等违背刑法谦抑精神的司法适用明显偏高，而罚金刑、减刑、假释、缓刑等渗透着刑法谦抑精神的刑罚制度的使用频率则偏低。所以，刑法的谦抑精神对于刑事司法实践有着重要的指导意义。

就笔者目前所掌握的资料来看，尚未有学者把刑法的谦抑精神作为论著专门给予论述。国内给予较多论述的当属陈兴良教授与张明楷教授。国外论述较多的为日本学者小暮得雄和平野龙一。陈兴良教授在其《刑法的价值构造》中用了近5万字的篇幅，对刑法的谦抑性问题进行了较为深刻的论述。他认为谦抑性是刑法的三大价值目标之一，指出谦抑的价值蕴含为刑法的紧缩性、补充性与经济性，并从犯罪范围与刑罚限度两个角度分别探讨了谦抑性。张明楷教授在其《刑法的基础观念》中，认为谦抑性理应成为刑事立法的一项基本原则。在外国的刑法理论中，多数把谦抑性作为刑法的根本主义之一①或者是作为刑法的机能之一②在教材中寥寥数语进行论说。

我国多数学者从观念上接受了刑法的谦抑精神，但如何在具体的刑事立法和司法中贯彻该精神，却没有深入研究。迄今为止，其称谓尚未统一。有的称为“抑制性”；③有的称之为“谦抑性”；④还有学者认为应当称为“迫不得已性”，即不到万不得已不得动用刑法，不到万不得已就不得动用较重的刑罚；也有学者称为“谦抑性原则”。⑤其理论基础何在，与旧派抑或是新派有无联系性?学者们鲜有论及。在本书中，笔者力图对刑法的谦抑精神进行系统的论述，以期能够对刑法学基础理论的发展有所裨益。

促使笔者把刑法谦抑精神作为研究课题还有一个至关重要的原因。2001年，笔者有幸成为莫洪宪教授指导的博士生之后，研究重点从传统的刑法学扩展到犯罪学。在研习犯罪学过程中，针对刑法的不断完备，无论是新型犯罪或者是传统犯罪，在大多数呈现出上升态势的情况下，开始思索我们是否需要调整刑法理念或者精神。众多学者已经否定刑法的工具性，而承认刑法具有人权保障的作用。事实上，刑法的谦抑精神正是人权保障的体现，更是刑法人道主义的下位载体。从犯罪学的角度来看，犯罪的发生具有不可避免性。“犯罪作为一种社会现象不是偶然发生的，而是普遍地、经常地发生，任何一个社会都难以避免。”⑥当然，“原始社会公认的犯罪行为，在现代社会中可能不再是犯罪行为，但是人们仍然认为这种行为在当时就是犯罪，与现代社会的犯罪行为具有同样的性质。”①事实上，犯罪产生于何时，学界一直争论不休。笔者认为，原始社会中也存在着自然犯罪，只不过当时的故意杀人行为没有被称为“故意杀人罪”而已。从自然犯罪的意义上而言，犯罪行为伴随人类社会的始终。“如果把杀人、伤害等行为视为一种社会现象，而不是作为法律现象，可以说自从有人类社会的历史以来，在世界上的任何一个群体中都未能避免。从现在向可以预见的未来展望，任何一个国家和地区都不可能不发生犯罪现象。”②“在原始社会里，原始禁忌首先是性禁忌。对违反这种规则(性禁忌)而发生的性关系，被视为极其严重的罪行，通常要处死刑。早期人类死亡的一个主要原因是同伙之间的自相残杀。”③既然犯罪的发生具有不可避免性，希望通过严刑峻罚的手段来消灭犯罪不过是海市蜃楼般的幻想而已。当然，笔者并不否认，刑法在控制犯罪方面具有不可替代的作用。但是，统治者一旦对刑法顶礼膜拜，就必然会物极必反，导致赭衣塞路、怨声载道之恶局。“盗一钱者，则坐以死，盗万钱者，又何以加之哉?以是立法，是教天下之为盗者，不为盗则已，如必为盗，则为其大而毋为其小，宁取其多而不取其少，其所谓辟以止辟者耶?”基于犯罪发生的不可避免性，刑法的谦抑精神理应得到弘扬。此外，犯罪原因的多元性也是提倡刑法谦抑精神的重要缘由。众所周知，行为人实施犯罪是个人原因、自然原因以及社会原因的综合作用的结果。犯罪原因是多层次的，其中，最深层次的为犯罪根源，④其次为犯罪原因，再者为犯罪条件。⑤正因为犯罪是由于多种原因而引起的恶果，仅仅严厉惩罚犯罪的个人则明显不公平。从此角度而言，刑法在控制犯罪方面也具有不可避免的局限性，刑法的谦抑精神理应得到倡导。

笔者深知选择此题研究的风险性。一方面，民众会认为这是书生不切合实际的幻想；另一方面，我国崇尚“刑乱国，用重典；刑平国，用中典；刑新国，用轻典”。笔者所力倡的刑法谦抑精神似乎与时代不相合拍。然而，柏拉图的洞穴比喻①却总是萦绕在脑海里，促使笔者对刑法谦抑精神进行较为系统的研究。