很难想像，一个社会、一个国家甚至一个企业，没有规则及由此导致的秩序会是一个什么样的状况!作者本着对立法理论的兴趣与探索的乐趣，对我国立法权力以及程序制度的具体设计作出一些有意义的构想。

《公法研究》总序…………………………………谢晖(1)

自序………………………………………………………(1)

第一部分立法权的配置及其行使

第一章 立法权解读………………………………………f 3)

1．1立法权理论的历史演进…………………………(3)

1．2立法权范畴界说…………………………………(11)

1．3立法权的性质……………………………………(15)

1．4立法权的归属与行使……………………………f18)

第二章 《立法法》与我国的立法体制……………………(23)

2．1立法体制的内涵…………………………………f23)

2．2立法体制的类型…………………………………(25)

2．3立法体制模式理论上的探索……………………(28)

2．4《立法法》与我国立法体制的具体设计…………(32)

第三章 中央与地方立法权力的划分体制及其优化……(38)

3．1 中央与地方立法权力划分体制的探索路径……(38)

3．2中央与地方立法权力配置体制的现状考察……(42)

3．3中央与地方立法权力资源优化配置的目标与原则……………………………………………(47)

3．4中央与地方立法权力资源优化配置的制度化措施…………………………………(52)

第四章 政府立法权……………………………………… (59)

 4．1政府立法权具有行政权与立法权的双重性质…………………………………………(59)

 4．2政府立法主体的权力范围………………………(63)

 4．3政府立法的一般程序……………………………(69)

 4．4政府立法的监督方式及其实施…………………(73)

第五章 立法变通权………………………………………(80)

 5．1立法变通权的概念………………………………(80)

 5．2立法变通权的类型………………………………(81)

 5．3立法变通权的限制………………………………(85)

 5．4对行使立法变通权的监督………………………(87)

 5．5立法变通权会破坏法制统一原则吗?…………(89)

第六章 自治条例的制定权………………………………(92)

 6．1 自治条例与一般性地方立法……………………(92)

 6．2 自治条例的立法范围……………………………(94)

 6．3自治条例的变通权………………………………(96)

 6．4自治条例的监督机制…………………………(100)

 6．5问题与对策：自治条例制定权的完善…………(104)

第七章一授权立法…………………………………………(108)

 7．1授权立法的类型………………………………(108)

7．2授权立法的位阶………………………………(111)

 7．3授权立法的法治价值…………………………(114)

 7．4授权立法的弊端考察…………………………(116)

 7．5授权立法的限制………………………………(118)

 7．6《立法法》对授权立法的规范…………………(121)

第八章 立法撤销权………………………………………(127)

 8．1立法撤销权的概念及功能……………………(127)

 8．2立法撤销权限的划分…………………………(129)

 8．3立法撤销的根据………………………………(131)

 8．4立法撤销的程序………………………………(133)

 8．5法官能裁决法规范性文件无效吗? …………(135)

第二部分立法程序的完善设计

第九章 建构立法准备制度………………………………(141)

9．1审视我国现行的立法准备制度………………(141)

9．2建立健全立法准备制度的必要性……………(144)

9．3建立健全我国立法准备制度的几点构想……(146)

9．4制度设计：建立我国的立法助理制度…………(149)

第十章立法论证…………………………………………(155)

10．1立法论证的概念与功能………………………(155)

10．2立法论证的主体………………………………(157)

10．3立法论证的内容………………………………(160)

第十一章立法的效益论证……………………………… (167)

11．1立法成本及其构成……………………………(169)

11．2立法效益的内容………………………………(171)

11．3立法效益的测度以及立法效益实现的条件……………………………………(174)

 第十二章立法规划新论………………………………… (179)

12．1立法规划与立法计划…………………………(179)

12．2中央立法规划与地方立法规划………………(181)

12．3立法规划与立法提案………………………一．(184)

12．4立法规划制定的一般程序……………………(186)

12．5完善立法规划制度的几点设想………………(189)

 第十三章立法提案制度的完善…………………………(192)

13．1立法提案的界定………………………………(192)

13．2立法提案列入立法会议议程…………………(196)

13．3建构完善的立法提案制度……………………(200)

第十四章立法的正当程序……………………………… (203)

14．1正当法律程序适用于立法吗?………………(203)

14．2何谓立法正当程序……………………………(207)

14．3立法正当程序的判断标准……………………(211)

14．4如何完善我国的立法正当程序………………(216)

 第十五章构建我国的立法听证制度……………………(222)

15．1立法听证的概念………………………………(222)

15．2立法听证的功能………………………………(225)

15．3建立立法听证制度的必要性与可行性………(228)

15．4立法听证程序规则的设计……………………(231)

15．5立法听证的范围………………………………(237)

 第十六章立法程序资源的优化配置……………………(243)

16．1现行立法程序运行的反思……………………(243)

16．2立法程序资源优化配置的目标和原则……（247)

16．3走向完善的立法程序资源配置制度………(252)

第三部分立法公正及制度保障

第十七章立法公正：从程序公正走向实体公正………(259)

17．1立法程序的公正：看得见的公正…………(259)

17．2立法程序结果的公正：可接受的公正……(264)

17．3立法公正：从程序公正走向实体公正……(268)

第十八章立法公正与博弈均衡…………………………(273)

18．1立法公正与利益博弈…………………………(274)

18．2立法公正与价值均衡…………………………(279)

18．3立法公正的保障机制………………………（283)

第十九章公民直接参与立法的制度及其发展…………(288)

19．1公民直接参与立法制度的实践渊源与理论基础……………………………………（288)

19．2代议制民主下的公民直接立法的参与制度………………………………………(292)

19．3现代社会公民直接参与立法制度的价值与功能……………………………………（295)

19．4立法听证：我国现阶段公民直接参与立法的新形式………………………………………(298)

第二十章立法回避制度………………………………… (304)

 20．1立法回避制度的法理基础……………………(304)

 20．2立法回避制度适用的范围……………………(307)

 20．3立法回避事由…………………………………(312)

 20．4立法回避的运作过程…………………………(315)

 20．5建立我国立法回避制度的几点思考…………(319)

第二十一章法规规章的备案制度……………………… (324)

 21．1法规规章备案的范围…………………………(325)

 21．2法规规章备案程序机制的设计………………(328)

 21．3法规规章备案的性质与功能…………………(335)

 21．4现行法规规章备案制度设计中的缺陷及完善对策……………………………………(338)

第二十二章法规的批准制度…………………………… (343)

22．1"批准"制度适用的范围………………………(343)

22．2法规批准的程序………………………………(346)

22．3法规批准的性质与价值………………………(350)

22．4批准法规的效力等级…………………………(353)

22．5结语：关于完善"批准"制度的几点建议………………………………………(355)

第二十三章法规清理制度………………………………(357)

23．1法规清理的内涵………………………………(357)

23．2法规清理方式…………………………………(360)

23．3法规清理机制…………………………………(362)

23．4法规清理的功能………………………………(366)

参考书目……………………………………………………(370)

后记……………………………………………………(373)

  11．1 立法成本及其构成     立法成本是指立法过程中的全部费用的支出。立法成本根据不同的标准有不同的分类。在进行立法成本论证时，要着重分析以下三种成本。

1．立法的直接经济成本。立法的直接经济成本主要由四个方面所组成：第一，为立法者所支付的全部费用，包括立法者的工资、福利、办公用品以及维护立法者进行立法活动所必须的其他费用。第二，为收集信息资料所花费的全部费用。法律不是立法者头脑一热就能想出来的，而是建立在大量调查研究的基础上，根据社会发展的客观需要制定出来的。因此，收 集信息、资料要花费大量的劳动。这些劳动费用的支出自然构成了立法成本不可缺少的组成部分。第三，为调查研究和征求意见所支出的全部费用。一部法律的出台通常要征集有关部门、专家甚至广大人民群众的意见，特别是为征求意见而召集的专家论证会、座谈会、讨论会以及听证会等活动需要支出大量的人力、财力和物力。第四，法律文本以及为制作法律文本所花的费用。立法的最终结果是要形成一部法律，为制作法律文本所支出的费用也是立法成本的组成部分。

2．立法的时间成本。立法是一个程序性的活动过程，从法案的起草、审议，到讨论通过、公布，每个阶段都存在一个时间消费过程，有时甚至是一个漫长的过程，立法所耗费的时间越长，则立法的时间成本就越大，这是立法的直接时间成本。另外，还存在一种时间成本，即立法与所需要调整的社会关系之间的时间差，这就要求立法具有适时性。对滞后的立法来说，因为其不能满足社会关系对法律的需求，从而造成社会关系的混乱状态的出现，这是立法滞后的代价，也应当属于立法的时间成本。同样超前立法也会造成一定的时间成本浪费，因为它不适用，脱离实际，这不仅造成法律的虚置状态，滞碍它的功能发挥，而且也有可能因预测的失误而造成立法不适用。根据经济学的观点，这是一种错误成本。而这种错误成本的发生与立法的不适时分不开的，故这也是立法的时间成本的构成部分。对立法的时间成本进行分析和论证，主要是为立法的适时性进行论证。

3．立法的机会成本。波斯纳在其著名的《法律的经济分析》一书中对立法的机会成本作了个界定："不同的法律方案实现人们既定目标的程度有所不同，而在特定的时空领域只能选择一种而放弃其他。诸如对某种社会关系是否运用法律手段进行调整，选择何种法律规范，不同选择之间的效益差别和得失就构成了法律(立法)的机会成本(opportunity cost)，也叫选择成本"。立法的机会成本一般涉及到两种形式或类型。就实现社会的控制方式而言，法律只是诸多社会控制方式的一种类型或方式，立法者在考虑立法的必要性时，一般要把法律与其他社会控制方式作一比较，研究究竟哪一种方式最合适、最有效。当然在作这种取舍时，选择一种调整方式并不意味着就会排除其他的社会控制方式，如果有其他的社会控制方式调整比立法更为合适和有效的话，则法律或立法就没有必要了。毫无疑问，在某些领域的社会关系调整方式中，立法并不是一种理想的选择，在这种情况下进行的立法，有可能损害其他的社会控制方式的调整效果，那么可以说进行立法的机会成本太大。还有一种类型的立法的机会成本，即是在不同的立法方案中作出选择，选择一种就损失其他的方式。更细一点来说，在法的内容规定上，选择一种表述方式就必然放弃另外一种表述方式，这个时候也存在一种选择的成本即立法的机会成本。

《公法研究》总序

自古迄今，人类生活即分公域、私域两途。古典中国以皇权国家为公域，以家族社会为私域；近代西方以政治国家为公域，以市民社会为私域。公、私域之划界，造成人类行为规范--法律之分类。众所周知，公、私法之划分，源自古代罗马法学家。首倡此说之乌尔比安氏认为：公法系以保护国家公益为目的，与此相对，私法则以保护私人利益为目的。自此以后，尽管公、私法划界之标准多变，然公、私法之分类理论大体得以坚持并流传。特别近世以来，政治国家与市民社会之分野日显，故公、私法划分理论在法律和法制建设中之作用亦愈重。至于我国，虽曾因意识形态影响，反对公、私法划界，但改革实践之现实，总在证明"形势比人强"，"私法"不存之牢笼亦就不攻自破。

然而更进之问题在于，公法、私法两者，究竟谁主谁从、孰本孰末?近年来，一种被谓之"民法帝国主义"倾向的观点风行我国法苑。于是，民(私)法学科，趋之若鹜，而公法学科，虽不可说门可罗雀，但亦是相形见绌。究其原因，或日私法更易趋利，或言公法强化权力。无论无知者的趋利之举，抑或有知者的固权理解，本无可厚非。但不无遗憾者，两者皆以误读公法为能事，终致公、私法关系之颠倒。

愚以为：公、私法两者，私法为基础，公法居优位。世有私法，而无以之为基础的公法，私法内容，难以推行，私法精神，亦难得扩展。所以然者何?日：私法通行，有赖于权力受制。尽管私法亦有约权制官之效，但无相关公法之护佑，则面对权力，其惟余规则；更兼私法之制约权力，乃自结果意义所言者，而 非私法之宗旨。相较而言，不论公法学说之"管理论"、"控权论"抑或"平衡论"在立论上如何相左，但近世公法之实践，无处不立意于控制公共权力。即使被人 误为伸张国家权力之"管理论"，当其强调权力公开之 时，同时即在树立控权旗帜。因权力之公开，即使权力之推定得以斩断，也令权力之滥用得以度量。可见,惟有立意于控权的公法，方能使属意于自治的私法在 权力面前得保平安。否则，公法之不伸，公权之不约， 即使私法完备无遗，想必只见开花而不见结果。

除此之外，作为保障私益之私法，难免与公共利益(即与公法)发生冲突抵牾者。当此之时，如何为之?在奉行"私权神圣"之经济放任主义时代，大体 推行私益优于公益原则。但自《德国民法典》以来，此种情形，即使在私法上也有改观。此即所谓"私法之公法化"也。当代福利主义和弱者人权优先保障之 深入人心，致使公法地位更加重要。尽管与此同时，以行政权为首之国家权力不断扩张，甚至权力制约原则因此而如履薄冰，但相继成长之公法，使扩张之政府权力尚不致滥用。权力一如既往地受制于公法。特别如"阳光下的政府法""行政程序法""国家赔偿法" 等公法，令国家权力只能在公法之下既彰公益，亦保私利。如上情形，大致为近代以来，西洋公、私法发展之逻辑。

与西洋相比，吾国法制发展，乃自"公法"主导 而进至私法发展。故法学界一切革故鼎新之举，皆自检讨固有"公法"之缺陷始。于是，标举革新旗帜之私法学人，每每借市场经济之大纛，惟恐批公法之不足、不深、不透。于是，公法之类，似乎游离于(甚 至解构着)市场经济体制。如此，则婴儿与洗澡水皆被此等学人泼出门外!岂不知市场体制乃是私法与公法共筑之结果。缺乏与市场相得益彰之公法及其规制 之政府，而纯粹倚赖私法去规范、构造市场体制，除了幻想，还是幻想；其结果除了失败，还是失败。

基于此种认识，鄙人在主持《法理文库》经验基础上，尝试再辟一套专门研讨公法问题之丛书。此计划已 商议三年，原欲以"公法论丛"为此套丛书名，然最近于书肆发现：该丛书名，已有学人捷足先登，故只好另 辟门径，以"公法研究"命名之。

令人欣喜者，近几年间，专务于公法之著译者日渐增多。择其要者即有：梁治平等主持之"宪政译丛"；罗豪才主持之"公法名著译丛""行政法论丛"；罗豪才等主持之"法国公法与公共行政名著译丛""现代行政法论著丛书"；贺卫方等主持之"司法文丛"； 陈兴良主持之"刑事法评论"；杨春洗主持之"北京大学刑法学博士文库"；夏勇主持之《公法》；周旺生主持之"立法研究"；张树义主持之"公法论丛"等等。在如此情势下，再编辑出版一套"公法研究"，是否多 此一举?古人云："知出乎争"。已有之研究，未必包罗无遗。倘以上著译各有侧重，则再增加一种也就无妨。更何况以上著译皆为京华学人所操持。编辑此丛书，于变革此一事实之学术"垄断"格局，或许不无裨益。

窃以为，偌大华夏，京华学人之外，仍应有大智慧存焉。想当年华夏，学术灿烂遍于九州，学者士子，不避陋巷；看如今大家者流，争聚京华皇城脚下，商埠省城，皆乡下也。此种积习，只利于支持、助长某种文化专制，而与我学子四海为家之情怀、兼济天下之志趣、崇尚民主之追求，相去甚远。言及此者，非他意，止在说明，重辟华夏多元学术文化格局，实乃吾人使命也。惟愿"公法研究"于此使命之推进，有 所助益；于我国公法之建设，有所贡献。

是为序。

陇右天水学士 谢晖

序于公元2002年11月10日

很难想像，一个社会、一个国家甚至一个企业，没有规则及由此导致的秩序会是一个什么样的状况!规则的重要性在于它刨造了一种秩序，而这种秩序不管在什么样的组织中都存 在，或者这样说，任何组织都是一种规则化或制度化的形态。法律是社会规范控制方式中一种非常重要的规则，对现代国家而言，离开法律规则的约束同样是件不可想像的事情。

人们需要法律，更精确地说，人们需要由法律所导向的社会秩序。但法律与由法律所规范的秩序毕竟不是一回事。人们所企求的经由法律导致的良好秩序的愿望并不总是能够实现，例如社会公正。自人类产生以来，社会公正一直都是人们追求的理想境界，但是社会公正能否通过法律来实现，人类的历史经验曾对这个命题提出了质疑。不过，反过来我们可以这样设想：既然法律不能完全保证社会公正的实现，那么我们需要设计什么样的法律才能保证社会最大化的公正呢?

我一直倾向认为，法治所讲的"良法"应是公正之法。强调法律公正是强调法律对其所涉及的主体权益的分配合乎社会 普遍适用的"公正"观。虽然公正具有时代性，但在特定的时代，社会所确认的公正观应该确立为法律的内在尺度和内在标准。

那么，通过什么样的方式才能制定公正之法呢?我认为，确立法所赖以存在的完善制度是公正之法产生的必由之路。基于此种设想，我希望通过对有关立法制度的反思，就我国现行的制度提出一些完善化的构想，促进"法律公正化"目标的实现。

我国于1949年初步建立起崭新的立法制度，起临时宪法作用的《共同纲领》确立的高度集权的中央立法体制规定，只有中国人民政治协商会议全体会议以及中央人民政府委员会才是立法权的主体，而对立法程序、立法技术等问题都无规范。经过五十多年的发展，我国的立法制度已经走向成熟，最为显著的标志就是2000年《中华人民共和国立法法》的出台。

《立法法》是我国第一部完整的规范立法行为的法律，相比于《全国人民代表大会组织法》《地方组织法》《民族区域自治法》等法律法规，它对立法制度的规定更加全面、更加具有可操作性。这主要表现在三个方面：第一，它明确了我国现行的一元两级立法体制，尤其是对地方立法主体作了扩大化的规定。宪法只规定省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务 委员会是立法主体，没有确认较大的市人大及其常务委员会地方性法规的立法权以及省、直辖市、自治区人民政府以及较大 的市的人民政府地方政府规章的立法权，而这些立法主体的立法权力在《立法法》中得到确认。第二，它规定了国家立法权的专有事项。很多国家解决立法冲突的一个普遍做法是确立中央与地方的专有立法权。虽然《立法法》没有规定地方的专有立法权，但明确了国家立法权的专有事项。在我国这样一个立法主体较多的立法体制下，要维护社会主义的法制统一，确立国家立法权的专有事项毫无疑问是一项切实可行的措施。第三，立法程序运作更具可操作性。《立法法》分专节阐述了全 国人民代表大会及其常务委员会的立法程序问题，其规定既全 面又具有更强的可操作性，如针对不同提案主体提出的法案采取了不同的列入议程的程序以及审议程序。

应该说，《立法法》对于我国立法权力的安排以及立法程序的具体设计都是适合我国当前的国情并且具有极为现实的意义与怍用。但是制度的完善总是相对的，随着立法实践与立法理论的加强，人们会期待着更为完善与科学的制度。正因为如此，作者不揣浅陋，本着对立法理论的兴趣与探索的乐趣，对我国立法权力以及程序制度的具体设计作出一些自认为有意义的构想。

尽管制度公正并不必然导向社会公正，但是良好的制度总是更多地促进社会公正。反过来讲，公正的社会必然存在公正的制度。对我国立法制度的完善设计是为了能够产生公正的法律，公正的法律是为了促进社会走向公正。

近些年来，立法学是一门热门学科。热门的契机有二：一是党的十五大提出了依法治国的方略并通过第三次修宪将依法治国写进 宪法，从而对立法提出了新的要求和任务；二是从《立法法》提上全国人大的会议议程到专家建议稿的起草再到2000年的最终出台，使得立法学研究的问题层出不穷。值得庆幸的是，在我的导师--北京大学立法学专家周旺生教授的悉心指导与鼓励下，我也成了这一研究热流中的一员。  此前，曾写过两本小册子，对我国的立法听证与立法效益问题作过一些基本的考察，虽然研究理论不是很成熟，但师长及同行们的首肯，给了我莫大的鼓舞，加上写作过程中的研读与思考，让我体会到研究者的责任与快乐，同时坚定了我在立法学研究领域渐行渐远的信心与意志。然而，为什么将该书命名为《制度设计与立法公正》呢?这来自于我对现实问题关注的一点感受。我发现，制度公正或规则公正是社会公正的基础，为实现社会公正，必须确立制度公正或规则公正，法律制度作为社会制度的"硬核"，对社会的塑造有着其他制度规则无可替代或无法相提并论的调控功能。法律制度更公正是实现社会公正的重要途径。立法公正作为法律制度公正的基础，主要是指追求立法行为结果即法律规则的公正。本书的着眼点在于通过完善的立法制度设计来实现立法的实体公正。  作为一个立法学研究者，我希望自己对立法问题的关注能够对我国立法制度的建设起到些许的推动作用，也希望通过完善的立法制度的设计确保公正规则的制定，更希望通过公正法律规则的实施来实现更大的社会公正。  促成本书出版的另外一个原因是工作环境改变所提供的契机。2004年春天，我新换了工作单位，从先前繁杂的教学管理岗位上淡出，有了大把的自由支配时间，于是我便全身心地投入到挚爱着的立法学领域，在潜心整理近几年来断断续续研究成果的基础上，于9月初完成了本书的初稿。  借本书付梓之际，我要感谢支持与帮助我的师友们。我的导师周旺生教授在立法学领域的孜孜以求，时时鼓励与鞭策着我，让我不敢懈怠；山东大学博士生导师谢晖教授得悉我意欲出书的打算后给予了很大的支持，并推荐本书在他主编的公法研究丛书中出版；山东大学博士导师陈金钊教授对我的工作、生活给予多方关照让我感动；山东人民出版社的法学编辑李怀德先生主动与我联系本书出版事宜，让我感激不尽。家人的支持与理解是我潜心研究的坚强后盾，为了我，爱人不断地更换工作，耽误了她自己事业的发展，更重要的是为了支持我此次变换工作单位，她放弃了专业深造的机会，在新环境中她默默承受着诸多的不适应，这让我有了很大的愧疚；上小学的儿子虽然很快适应了新的学习环境，却承受着一个学期都在使用复印的教科书的心理负担，看着他整个周末都呆在家里看着自己不知已看了多少遍的儿童读物时，我体会到他对重新寻找玩伴的无奈。我深深地内疚着，想想自己应该为他们创造更多的快乐才对，在此我只能表达深深的歉意了。  汪全胜  2005年1月20日