凯尔森的纯粹法学对整个世界的法学理论和法律实践的影响是深刻、持久而广泛的。本书就是从解析凯尔森纯粹法学探究法学的思维方法。作者通过对凯尔森法律效力论的研究，并对当代其他一些法学家对其理论的吸收和批判的分析研究，尝试着对纯粹法学理论做更为深入的和多种角度的专门研究。

序 从解析一个学派探究法学思维方法的可贵尝试  郭道晖 1

 导论  1

 第一章 凯尔森法律效力概念的研究 13

 第二章 凯尔森法律效力本原论及其动态的法律效力位阶理论 34

 第三章 法律体系的效力标准 55

 第四章 凯尔森的法学方法论及其哲学背景分析 72

 第五章 凯尔森法律效力论对哈特、拉兹等新分析法学家的影响 109

 第六章 司法审判的合法性标准是什么 141

 第七章 制度法学的实践理性 166

 第八章 凯尔森法律效力理论的方法论意义 196

 参考文献 229

 后记 236

第1-4页一、凯尔森的纯粹法学及法律效力

理论提出的理论及时代背景

尽管奥地利法学家汉斯·凯尔森(188l一1973)在20世纪 对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深远的影响，也 时常被人称为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，但随着实证 主义思潮的衰落，分析实证主义在哲学、法学等许多领域均处 于左挡右防、捉襟见肘的尴尬境地。被当作分析实证主义法学 极端形式的“纯粹法学”的创始人凯尔森及其学说，自然被法 学界的后起之秀当作批判攻击的首选对象和标准文本。特别是 代表其理论核心的法律效力理论及其逻辑起点：基本规范理 论，更是受到来自左的和右的，内部和外部的猛烈抨击。笔者 以为任何理论都难以完全自足并穷尽真理，纯粹法学无论就其 认识论基础还是就其研究方法，必定存在或多或少的缺陷，但 如果对凯尔森法学理论的批判不充分考虑其深刻的社会时代及 理论本身的背景、不注意挖掘其思想和方法及其在法学、社会 学和政治学两个层面上所具有的深刻含义，那么这一批判就不 仅有欠公允，而且也谈不上任何的建设性意义。

汉斯·凯尔森1881年出生在布拉格一个犹太人中产阶级家 庭，之后不久随父母返回了维也纳。从1911年到1930年，他 担任维也纳大学的宪法学教授，是奥地利共和国1919年宪法 的核心起草者。他以美国联邦最高法院为模式，成立了奥地利 宪法法院。二战期间从纳粹德国流亡美国，后加入美国国籍。 先后在哈怫大学和加州大学伯克利分校任教。其在法学理论方 面的主要著作是《纯粹法学》(1934年初版，1960年修订版) 和《法与国家的一般理论》(1945年初版，1961年再版)。其 他方面的重要著作有《国家法的主要问题》(1911年)、《国家 学概论》(1925年)、《国际公法概论》(1928年)、《国际公法 原理》(1952年)、《共产主义的法律理论》(1955年)以及 《什么是正义》(1957年)等著作。凯尔森被认为是20世纪欧 洲大陆最杰出的法学家。

19世纪上半叶自然科学的发展及其上升至认识论的模式 使人相信科学的方法应该推广到包括法学在内的人文科学的所 有领域并规范它们的内容。人们坚信社会和人文科学要想赢得 科学的尊严也必须把理论建立在仔细观察经验与感觉材料的基 础上，拒斥伪哲学的思辨，这就是所谓科学主义①的精髓。 当时理论界兴起的孔德的实证主义、马赫主义及后来的逻辑实 证主义等都代表了这种倾向。虽然凯尔森并不完全赞同这种倾 向，但上述理论思潮的先驱者们均在自己的研究中致力于学科 的形式化、科学化的工作，这必然给凯尔森致力于法学的形式 ’化、科学化和独立化的理论研究提供了视角和方法，正像  1911年凯尔森在维也纳大学①担任讲座时，初次阐明的他的  “纯粹法学”理论任务之一就是改进并完善自边沁、奥斯丁开  创的构建独立的法理学知识体系的工作，分析实在的法律秩序  和制度，排斥形而上学、伦理价值观及政治意识形态的干扰。  他说“纯粹法学说认为把法律科学从‘精灵主义’的残余中解  脱出来是它的一项主要任务。”②在此意义上，他反对自然法学  派和德国历史法学派推崇玄虚、神秘、不可证实但却凌加于实  在法权威之上的所谓理性的正义法和“民族精神”，主张维护  实在法律秩序的明确性、统一性和普遍有效性。

凯尔森之所以并不完全赞同“科学主义”思潮是因为他更 主要地受德国新康德主义的马堡学派的影响，反对将法学研究 方法完全等同于自然科学。新康德主义既可指一种哲学理论流 派，又可指一种学术思潮，其代表人物以“回到康德”为N 号，主张重新研究并发扬康德的哲学理论和方法，弘扬人的主 体精神价值，以反对19世纪上半叶极端的经验主义思潮；同 时针对马克思主义的唯物主义的认识论和历史观的崛起，新康 德主义将批判马克思主义的唯物史观视为己任。他们认为这种 唯物论会歪曲人类的文化历史，会否认意志之自由并怀疑人类 精神对文化创造的贡献，认为唯物论也是极端经验主义的变种 之一。所以早在1848年革命时期，就已出现新康德主义的最 初萌芽。在60年代，奥托·李普曼已经提出“必须回到康德 去”的号召。但新康德主义的真正传播却是在19世纪80年代 开始的。在认识论方面，新康德主义认为意识并非起源于感 觉、知觉，而是起源于思维本身，因为感觉是有限而不确定 的，但感觉的要求和意向是由思维提供的，所以他们赞成康德 的思维高于感觉的观点，但不赞成康德的思维落后并起源于感 觉经验的观点。思维在逻辑上先于并决定感觉经验，因此认识 不仅从形式方面(像康德那样)，而且从内容方面给自己“提 出”对象，归根到底也就是提出整个自然界。故新康德主义非 常重视认识论问题及其以思维为研究对象的逻辑问题，把一切 哲学问题皆归于认识的逻辑问题。而逻辑学的任务是从科学中 “清除掉”物质的干扰，这也就是新康德主义之马堡学派的代 表人物柯亨的“纯粹逻辑研究”的主要任务。他们否定客观的 事实或经验，“客观”只不过是“认识上的主观”所构成的对 象，但这里的“认识上的主观”并非心理学或社会学意义上的 个体或个人的唯我观，而是指一般的人类意识或认识。因此， 新康主义主张建立一般意义上的科学的方法论。

其次，新康德主义认为自然科学和社会科学有本质的不 同，二者之不同在于“存在”与“应该”的领域有不同。存 在，即实然，是指自然的存在或自然科学的自然，它是理论思 维的对象；而应该，即应然，是纯粹意志的对象。伦理学、法 学等人文科学或社会科学是研究“应该”的学问，主张将社会 科学的方法与自然科学的方法割裂开来。

从解析一个学派探究法学思维方法的可贵尝试

思维方法或思维方式问题，不只是一个技术、方略问题． 而且是关涉世界观和认识事物的独特视角和立脚点，以导引出 对同一客体的不同认知的问题。社会科学领域对相同范畴的社 会现象的解释，“主义”丛生，学派林立，很大程度上是基于 方法论上的差别。可以说，不同思维方法和不同视角，可以形 成不同学派。

就思维方法而言，19世纪俄国马克思主义者普列汉诺夫 在评价马克思的理论时，就特别强调其“历史唯物主义的方法 论的意义”，指出：“一般说来，马克思恩格斯在唯物主义方面 最伟大的功绩之一，就是他们制定了正确的方法。”①恩格斯 在《德法年鉴》中也自认为： “方法就是新的观点体系的灵 魂。”④另一位马克思主义者卢卡奇在其《历史和阶级意识》 一书q-，更认为马克思主义的“正统仅仅是指方法”，“正统的 马克思主义者并不意味着无批判地接受马克思的各种研究成 果”，只要坚持了唯物辨证法，即使放弃了马克思主义的一些 过时的旧命题，仍不失为“正统的马克思主义者”。

当然，思维方法本身有是非之分。如“瞎子摸象”，以部 分代全体，就会得出错误结论。对同一种疾病，中医采“望闻 问切”的整体性的“辨证论治”，可以“头痛医脚”；西医用实 验检测，对症开方，多采“头痛医头”的实证分析。两种思维 方式与方法，各有千秋，都能治病。

就不同视角而言，如马克思所说，任何事物都是“一个具 有许多规定性和关系的丰富的总体”，“具体之所以具体，因为 它是许多规定的综合，因而是多样性的统一。”④据此，人们 又可以采取不同的视角，去观察、研究事物的某一方面或几方 面的规定性，由此产生不同的结论。这就表明，虽然“真理只 有一个”，但这一个却是一个多面体。有人见到这一面，有人 着重研究另一面，虽则片面，综合起来，也就全面了。这就叫 做见仁见智。

同样，视角也有优劣之别。鲁迅说，同是看一部《红楼 林》，“经学家看见《易》，道学家看见淫，才子看见缠绵，革 命家看见排满，流言家看见宫闱秘事……”②而毛泽东则看见 “阶级斗争”。至于列宁，在如何看待美国早期工业生产中实行 的科学而紧张的“秦罗制”工艺流程上，十月革命前他着重揭 露、批判其对工人剥削的“残酷性”的一面；而革命后为苏俄 经济建设需要，却强调要学习秦罗制的科学生产管理方法。对 待同一事物前后采取两种不同态度，正是基于情势的变化导致 两种不同视角的转换，各有所据。

我说了这些闲话，为的是对本书著者“基于法学方法论的 视角”所作的关于《凯尔森法律效力论的研究》，作一题解。 我认为这正是著者具有创意的构思。  正如著者十分精到地指出的：“人文社会科学的论题几乎 是自古既定的，所谓的不同，大多在于研究方法或语言范式的 转换。”④凯尔森的“纯粹法学”就是一个范例。按著者的认 知，凯尔森的方法是规范的逻辑分析方法。凯氏是把他所构想 的既有的(“是什么”)法律规范体系，当作一个同政治、道 德、社会实情等等因素相隔离起来的体系来研究，而把这些因 素同法律规范的关系“应当”如何，推给立法或“基本规范” 去考虑。因而他的法律规范体系就成为一个自给自足的、封闭 的、“纯粹”的对象，在此前提下论证他建构的这个体系的内 在严密的逻辑关系。这种“孤立”地研究问题的思维方法，固 然是他的论敌批判的耙子；但也正是他研究方法的一个优势。 就像自然科学家先借助实验室与世隔绝的、排除了各种偶然因 素的干扰的理想状态，去观察、试验，得出“纯粹”的科学规 律性认识那样。这种截取事物因果链中某一环节，“孤立”的 研究方法，也是社会科学所可以效仿的方法，或研究过程应当 采取的阶段性的方法。马克思说：“每一事物要成为某种事物， 就应该把自己孤立起来，并成为孤立的东西。……因为没有这 些无数的片面性，世界就不会是多面的。”②

正如著者指出的，凯尔森受新康德主义影响，后者就是主 张把一切哲学问题皆归于认识的逻辑问题，而逻辑学的任务是 从科学中“清除掉”物质的干扰。据此，凯尔森建立了严密的 法律效力等级体系，建立了法学独有的研究方法。为此他煞费 苦心的提出了“基本规范”理论，把所有的难题、所有的法学 需要借鉴的其他学科的方法和思想以及所有的对法律的样态有 影响的因素都放到了“基本规范”。不过，著者也指出，凯尔 森并非绝对地否认道德、政治等等的价值，只是把它们放逐到 他的规范体系之外去评价而已：“从法学方法论上讲，他的所 有的视角都是限于既有法律体系的；跨出法学以外，他也可以 谈论并表明自己的道德态度和政治理念，可以关注社会事实和 大众的情感，但那已经不是法学的问题了。”

这种“孤立”或“纯粹”的研究方法，正如著者指出的， 有助于“把法律的话语最大程度的精确化，把法学建构成一门 独立的有着自己独到的方法论基础的科学。”这“不仅对理解 他的法学思想是有意义的，而且对理解他的法学方法论和当代 西方法学方法理论的发展都是有意义的。凯尔森之前，还从未 有过法学家像他这样强调学术方法对学术思想的指导作用，更 没有像他一样公开声明法学的方法是其理论的目的，声明理论 的‘纯粹’在于方法的‘纯粹’。”②同时，著者认为：“凯尔 森法律效力论的方法论思想可以作为一个现当代西方法学方法 论的里程碑，帮助我们追溯和总结过去的法学方法理论发展的 轨迹和脉络；同时，他的思想还是一个指示灯塔，可以帮助我 们探索未来法学方法进展的趋势。”④

长期以来，我们在对一个学派、一种学术思想、观点的评 价时，往往习惯于采取两种形而上学的思维：一是非此即彼， 以“唯心唯物”或“姓社姓资”、甚至“敌我”来划界线，以 之判断是非，臧否人物。其实，社会现象是极其复杂的，存在 许多“非此非彼”或“亦此亦彼”的中间或过渡状态(恩格斯 回忆他少年时代曾因自傲地嘲笑过“哺乳动物也会下蛋?!”而 后来不得不对真会下蛋的鸭嘴兽“道歉”!)。对社会现象的认 识也是千差万别的。除了荒诞的迷信外，各种学说总多少有其 真理的颗粒。我们不应轻易指斥某一学派是所谓“唯心的”而 不屑一顾或猛批一通，因其片面性而否定其某一方面的真理 性。长期以来，研究和评析凯尔森的纯粹法学的论著不可胜 数。本书以最能体现凯尔森的“规范的逻辑分析法学”和“规 范的逻辑分析方法”的“法律效力理论”为解析对象，从中梳 理凯氏理论对法律规范结构和逻辑思维方法等方面超越前人的 成就。诸如为本书著者所肯定的凯尔森在伦理规范意义上的 “应当”与实在法规范意义上的“应当”的区别的观点，主张 效力与“实效”相区分以及法律应是无人格含义的“规范”而 不是具有个人的心理及意志因素的“命令”的理论，等等。从 思维方法上来研究凯尔森，可以说是研究凯尔森学说的一个独 特视角。著者这种单取思维方法视角的研究本身，我认为也是 有方法论意义的。

另一种思维习惯是重内容而轻形式。我国法学界过去一贯 看重思想内容上的理念、价值或所谓对“本质”的追究(如法 的本质是阶级性之类)，这当然也是很重要的，但忽视或轻视 对法律的形式要素的研究。其实，按黑格尔的理论，本质也是 “本质内容”和“本质形式”的统一，这种本质形式即事物的 内部结构形式，是“与内容不可分割的形式”，“形式是本质 的，本质是具有形式的。”①

本质形式也是区分事物的特征的本质因素。①对形式问 题，恩格斯晚年在批评有些自称是马克思主义者的青年机械地 简单化地把经济视为“惟一决定性的因素”，把它套用来解释 一切社会现象，而忽视上层建筑其他形式的交互作用时，说这 也部分地由于马克思和他“在反驳我们的论敌时，常常不得不 强调被他们否认的主要原则”，故尔“起初总是因为内容而忽 略形式”。②本书所肯定和张扬凯尔森学说的，不是它脱离社 会生活实践的思想内容，而注重在凯尔森的“规范体系”这一 法律形式方面的精密研究成果。本书著者说，凯尔森“用心艮 苦，，地在为其所构造的规范形式体系自圆其说，我也感觉到本 书著者也在用似乎是女性所特有的细心和慎密，去层层拨开凯 尔森理论体系的迷雾，扬弃其瑕疵，力求向读者揭示其对法律 规范形式的论说及其思维方法中的闪光真理。我认为这是本书 著者对凯氏理论的十分重要的发掘。

也正如本书著者所指出的：“分析实证主义在方法论上的 特点和研究重点恰恰是中国法理学的薄弱环节。许多理论比较 粗糙，原因在于在概念定义、命题论证方面存在许多模糊、疏 漏甚至直接就是理论空缺所致。对于习惯于以神秘的直觉、顿 悟、洞见以及笼统的综合和概括见长的传统中国思维方式的我 们．应该认识到精确化、逻辑严密化不仅是组织材料和写作的 方式问题，而且是把法学、法律思考引向深刻化、正确化的途_ 径和方法。”④我认为这也是本书的特色和针对性所在。

本书为了探讨凯氏方法论的渊源和流向，用几章的篇幅． 花大气力来厘清凯尔森的方法论的哲学理论背景，溯及诸如其 先行者逻辑经验主义哲学、柯g-的新康德主义哲学、分析实证 主义法学，到其后续的哈特、拉兹的新分析法学，旁及德沃金 的阐释学法学以及英国法学家麦考密克和奥地利法学家魏因贝 格尔创立的制度法学，等等。使读者对凯氏纯粹法学的来龙去 脉有一个清晰的了解，著者正确地指出：“一个理论体系不可 能穷尽所有的问题而达到完全自足自洽。所以任何理论都是开 放的，并且是在不同层面解决不同问题。想以一种理论。一门 学科解决人生和社会的所有问题是不明智、不可能且有害无益 的。”②“不管是自然科学还是社会科学的几乎每一次进步，无 不是借力于方法论的创新。法律的困境和法学研究中的危机也 势必有着对新的方法论的期待。”③这有助于后之来者去发现 这些学派还遗留下的理论空间，继续未竞的事业。

凯尔森的《法律与国家》(台湾q-译本)是我进入法律界 后读到的第一本外国法学名著。当时我正调到刚成立的全国人 大法制委员会，凯氏这本大著对我认识法律和搞立法工作，有 很大启迪。但老实说，作为当时刚跨入法学门槛的我来说．还 只是不求甚解地涉猎而已，对它及凯氏的其他著作并无专门研 究。这次蒙本书著者盛邀，为她这本在博士论文基础上撰写的 专著写序，实是勉为其难。不过，我也借此机会通读了全书． 从大致理清了对“纯粹法学”以及分析实证主义法学思维方 法的一些认识，获益不少。而这位研究分析实证主义法学理论 的年轻学者在本书中比较周全的逻辑分析思维，特别是她从解 析一个学派，探究法学思维的方法，我认为是一个值得称道的 可贵尝试。

我想，名师出高徒，这应是她的导师、北京大学著名的西 方法学思想史专家王哲教授的一个硕果。至于本书诸论点的得 失，自有读者和行家的评论，无庸我置喙。

是为序。

郭道晖

2004年12月15日

于清华大学荷清苑

凯尔森的纯粹法学对整个世界的法学理论和法律实践的影 响是深刻、持久而广泛的。其实，纯粹法学对包括中国大陆、 台湾和日本等在内的亚洲的一些深受欧洲大陆法系影响的国家 和地区来说也有极大的作用。但与日本和台湾相比，我们祖国 大陆对凯尔森的理论研究还仅仅停留在介绍性或综述性的水平 上，缺乏对其深入的、专题性的研究，当然也更谈不上在实践 意义上对其理论的进一步借鉴了。  通过对凯尔森法律效力论的研究，并通对当代其他一些法 学家对其理论的吸收和批判的分析研究，我尝试着对纯粹法学 理论做更为深入的和多种角度的专门研究。期望能更深刻和全 面地总结纯粹法学的理论特征和意义。  纯粹法学的理论目的是鲜明而坚定的，那就是坚持法治的 原则，推崇法治的价值。为此，凯尔森强调法律的“规范性”． 强调法律效力的严格性和确定性。我认为，对法律效力的强调 和重视，在一定程度上就是对法律统治的权威性和统一性的强 调和重视。因此，在我国当前的法制建设中，研究凯尔森的法 律效力论是非常必要的。同时，纯粹法学所重视的逻辑的、分 析的方法对我国法学理论和法律实践也有极为重要的意义，这 在当前已成为我国部分学者的共识。  当然．强调“规范性与强调抽象性、一般性有时是近似或 一致的。规范主义不仅在法学而且在经济学等其他学科领域也 面临过于抽象，难以适应于丰富多彩的现实生活”的指责，这 似乎是一切规范主义理论本身固有的缺陷。因此，后人对这种 理论的各式各样的批评和各种角度的补充也不能不说是有益且 有用的。但这些批评和补充本身却丝毫不能忽视和掩盖原有理 论所具有的真谛和价值。而且任何真正意义上的理论的发展和 进步都不是舍弃既有理论的意义和价值，而是在包容、继承已 有理论的意义上继续有所增益或创新。  所以任何理论都存在或多或少的缺陷，任何理论都需要丰 富和发展。不管是凯尔森还是哈特，也不管是德沃金还是麦考 密克，我们都有必要有能力把这些抽象的，看来似乎是相互诘 难、争议的各种理论加以分析和吸收。这是因为我们并不是抽 象地，而是在我们法制的历史发展的具体情况中去考察这些法 的理论的。这也就是说，我们把这些法的理论看作是对一个真 理的局部表述，而这个真理的表述或揭示过程永远不会完结， 随着我们在过去的理论和经验基础之上继续有所创建，这个真 理仍会反映出来的。这就是凯尔森法律效力理论的魄力之所 在，也是本书研究的最终目的。  本书写作的基础基于笔者自1999年至2002年在北京大学 法学院攻读博士学位时的思考，书中的基本理论框架在我的博 士论文——《凯尔森法律效力论研究》(2002年4月)中已有 所体现。之后，我在同济大学法律系工作期间对相关的理论又 有了更为深入的研究。毕业已近三年了，想起当时作论文的辛 苦和导师王哲教授对自己的帮助和教诲，仍是感慨万分，在此 向导师王哲教授表示感谢，并祝导师和师母身体健康。同时， 我还想特别感谢郭道晖先生。在一次学术研讨会上我与郭老相 识，之后我们经常通过互联网的电子邮件在一些学术问题上进 行交流。为此，我收益良多。本书写完后，马上电邮给了郭 老，并请先生作序，但当时我并不知道郭老其实刚刚病愈出 院。尽管如此，郭老还是在百忙之中放下所有的事务，不顾身 体的不适，在通读本书内容后及时(不到两周的时间)为我作 了一篇近五千字的序。郭老的这种提携和关照，几句简单的感 谢之辞已远远难以表达我的心情。让我惊讶的是，郭老以他深 厚的马克思主义的理论功底对本书内容所做的凝练的诠释是那 样的从容和贴切。感佩、触动和汗颜几乎是我同时的感受。也 许，“条条大路通罗马”的俗语还另有真谛等待我辈去领悟。  本书能够出版，得益于山东大学谢晖教授的支持和鼓励． 谢兄在忙于工作和照顾生病的爱人的同时，经常询问我的写作 情况。在此，我对谢兄致以由衷地感谢和祝福。同时，也非常 感谢山东人民出版社的李怀德老师的帮助和支持。  作者  于2004年10月