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内容推荐 自《民法总则》,特别是《民法典》将“习惯”上升为正式法源以后,“习惯”如何在司法中适用成为民法典实施的重要问题。 作者全方位系统化地呈现了“习惯”从立法到法源再到司法的具体样貌,详细讨论了国家如何对待“习惯”、“习惯”从何而来、“习惯”有何功能以及如何在司法中更好地运用等内容。从立法文本的层面,在厘清前民法典时代民商法中“习惯”的分布规律及功能特征的基础上,重点讨论了民法典时代民商法中“习惯”地位的变化及改进问题,以及“习惯”条款中“可以适用”如何理解的问题;从法源体系的层面,提出了习惯法源地位的发生条件、应然顺序及模式选择,对“习惯不能拥有首位法源论”进行了批判与溯因并厘定了当代习惯的法源地位,在此基础上,明确了民法典背景下习惯的法源地位及发展趋势;从司法运用的层面,在进行了实证研究的基础上,厘清了“习惯”的查明、认定、适用问题,构建了“习惯”的司法适用程序规则,提出了具体的运行机制,以实现规范化适用,并在此基础上对“习惯”的司法适用进行了理论反思,从法社会学的角度分析了“习惯”的司法适用困境,提出了相应的改善措施。 作者简介 李可,男,法学博士,新疆大学法学院教授、博士生导师,东南大学反腐败法治研究中心兼职教授。从事专业为法理学、法史学,研究领域为习惯法、司法学。1999年本科毕业于南京大学法学院,2009年博士毕业于中南财经政法大学法学院。曾先后在浙江林学院法律系、东南大学法学院任教。2021年获新疆维吾尔自治区第六批天山文化名家暨“四个一批”人才称号。主持《角色丛理论下法官员额制“人案对接”建设模式研究》《法院内部管理的模式选择与目标定位——以司法改革为背景》等国家级、省部级课题4项。出版《习惯法:一个正在发生的制度性事实》《习惯法:理论与方法论》等专著7部,获省级学术奖5项。在《法学研究》《法商研究》《清华法学》《世界民族》等刊物上发表论文30篇,被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》《人大复印资料》转载、转摘9篇。 目录 国家法体系中的习惯法(代序) 第一章 立法文本中的习惯法 第一节 前民法典时代民商法中“习惯”的分布规律及功能特征 一、民商事法律列举“习惯”的各种情形 二、习惯条款在民商法律中的分布规律 三、习惯条款在民商法中的功能特征 四、民商法中“习惯”分布及功能形成的原因 五、“习惯”在民商法中的布局及功能之改进 第二节 民法典时代民商法中“习惯”地位的变化及改进 一、民法典背景下习惯法源地位的变化 二、民法典背景下习惯法源地位变化的利益博弈论分析 三、利益博弈论视角下民事习惯法源地位的改进 第三节 习惯条款中“可以适用”的含义 一、字义解释、体系解释及目的论解释 二、习惯条款中的“可以适用”及其字义解释 三、习惯条款中“可以适用”的体系解释和目的论解释 四、习惯条款中“可以适用”之字义解释的方法论误区 五、习惯条款中“可以适用”之转化类型 第二章 法源体系中的习惯法 第一节 习惯法源地位的发生条件、应然顺序及模式选择 一、一个前提性问题 二、三个争议性问题 三、当代中国法律确定习惯之法源地位的模式 第二节 前民法典时代习惯的法源地位及实然趋势 一、“习惯不能拥有首位法源论”之批判 二、“习惯不能拥有首位法源论”之溯因 三、当代习惯法源地位之返正 第三节 民法典时代习惯的法源地位及可能趋势 一、民法典背景下习惯的法源地位 二、民法典背景下习惯法源地位的发展趋势 第三章 司法运用中的习惯法:基于L地区的考察 第一节 “习惯”司法运用的现状考察 一、民事习惯在法院调解中运用的案例 二、民事习惯在法院判决中运用的案例 三、民事习惯在法院委托诉讼调解点调解中运用的案例 第二节 “习惯”司法运用存在的问题 一、民事习惯与国家法存在的冲突和差异 二、民事习惯补充国家法漏洞时存在裁判不一问题 三、缺乏法官运用民事习惯的体制保障和程序规范 四、诉讼调解点的运行尚缺乏成熟的经验、方法、机制 第三节 “习惯”司法运用的完善建议 一、通过诉讼调解制度协调民事习惯和国家法的差异与冲突 二、通过L地区高级人民法院出台审判业务指导意见和 参考性案例规范民事习惯的司法运用 三、建立法官运用民事习惯的体制保障和程序规则 四、健全诉讼调解点的运行机制 第四章 习惯法司法适用的运行规则 第一节 “习惯”司法运行的一般规则 一、习惯的查明 二、习惯的认定 三、习惯的适用 第二节 “习惯”司法适用的程序规则 一、“习惯”的界定 二、“习惯”的司法适用现状 三、构建“习惯”的司法适用程序规则 第五章 习惯法司法适用的运行机制 第一节 “习惯”司法适用的具体机制 一、民法典实施前后“习惯”司法适用机制总体分析 二、民法典第10条司法适用机制的实践障碍 三、完善民法典第10条“习惯”司法适用机制的建议 第二节 “习惯”在家事裁判中的规范化适用 一、民俗习惯在家事裁判中适用的理论基础 二、民俗习惯在家事裁判中适用的现状 三、民俗习惯在家事裁判中适用的程序规范化 四、民俗习惯在家事裁判中适用的实体规范化 第六章 习惯法司法适用的理论反思 第一节 社会类型理论下的组织与习惯法概念 一、作为社会类型理论的封闭小社会与开放大社会 二、社会类型理论与“组织”的多重含义 三、社会类型理论与“习惯法”的语义混乱 第二节 法社会学视域下“习惯”的司法适用 一、法社会学的概念及其发展 二、习惯法的基础理论与司法实践 三、习惯法司法适用困境的法社会学分析及其改善措施 主要参考文献 跋 |