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书名 比例原则
分类 人文社科-法律-法学理论
作者 刘权
出版社 清华大学出版社
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简介
内容推荐
比例原则被视为公法的“帝王原则”,当下在全球广泛传播中面临适用危机。为了消除合比例性分析存在过大的主观性与不确定性弊端,应当通过适度引入成本收益分析方法、构建多元审查基准等路径,不断推进比例原则的精确化,但又不能过度限缩合比例性裁量而妨碍个案正义的灵活实现。本书跳出了大多以司法为中心的法学传统研究范式,从立法者、行政机关、法院、权利人等多元视角,综合运用多种方法,充分参考德语、英语、中文等国内外大量一手文献,首次全面从公私法角度系统构建了比例原则适用的方法论体系。
作者简介
刘权,中央财经大学法学院副教授,研究生导师。德国汉堡大学访问学者(2012-2013),北京大学法学博士。中央财经大学青年“龙马学者”,数字经济与法治研究中心执行主任,人工智能与网络法教研室主任。《财经法学》编辑。2017年入选北京市首批“百名法学英才”培养计划。在《中国法学》等期刊上发表论文30余篇,在《人民日报》《光明日报》等媒体发表评论20余篇。主持教育部、司法部、民政部、中国法学会、北京市社科基金青年项目等省部级课题多项。曾获首届“应松年行政法学优秀成果奖”、第六届“董必武青年法学成果奖”、首届“方德法治研究奖”、中国法学会行政法学研究会30周年“优秀成果奖”等多个奖项。
目录
导论 追寻实质正义的比例原则
一、合比例性分析的难题
二、研究现状与研究价值
(一)国外相关研究述评
(二)国内相关研究述评
(三)研究价值:可能的贡献
三、框架结构与研究方法
(一)框架结构
(二)研究方法
第一章 比例原则的法理及其适用危机
一、比例原则的规范原理
(一)比例原则的内涵与“四阶”结构
(二)比例原则的规范逻辑:损益平衡
(三)与相关原则的学理区别
(四)合比例性思想的历史源流
(五)比例原则宪法地位的确立:德国药房案
(六)比例原则的全球化:人权保障的利剑
二、比例原则的精确性缺陷
(一)合比例性分析技术与方法匮乏
(二)语义上存在宽泛性与模糊性
三、比例原则的适用困境
(一)无法全面衡量客观利益
(二)合比例性裁量的滥用
(三)结果导向的合比例性分析
四、比例原则精确化的必要性与内在需求
(一)比例原则精确化的必要性
(二)比例原则蕴含有精确化的内在需求
第二章 目的正当性原则的引入及适用
一、传统比例原则中目的正当性原则的缺失
二、目的正当性原则缺失的历史解读
(一)自由法治国下的立法目的和行政目的
(二)实质法治国下的目的设定
三、目的正当性审查:比较法考察
(一)目的正当性一般审查
(二)目的足够重要性审查
(三)目的正当性分类审查
(四)对目的正当性审查类型的评价
四、目的正当性原则引入比例原则的意义
(一)有效限制目的设定裁量
(二)实现实质正义,保障人权
(三)促进实质民主与良好行政
五、目的正当性的判断方法与标准
(一)查明真实目的
(二)目的正当性的综合评判
(三)目的正当性原则与均衡性原则的关系
六、以“四阶”比例原则实现自由、平等、博爱
第三章 适当性原则:实质关联性
一、手段适当性:实现目的抑或促进目的
(一)适当性原则的不同理解
(二)手段对目的的促进:实质关联性
(三)促进程度:有效性大小
(四)适当性原则的科学分析:并非追求“帕累托最优”
二、适当性原则的科学价值
(一)适当性原则是必要性原则的组成部分?
(二)适当性原则的否定与监督功能
三、手段适当性的司法审查困境
(一)事实预测判断余地
(二)对事实预测的不同审查强度
四、主观适当性和客观适当性的分类审查
(一)主观适当性和客观适当性审查的争论
(二)客观适当性审查:正在生效的手段
(三)主观适当性审查:已实施完毕的手段
第四章 必要性原则:“相同有效性”下的最小损害
一、必要性的判断难题:仅凭“法感”?
二、必要性原则的内涵流变:从宽到窄
(一)必要性原则的形成标志:十字架山案
(二)必要性原则向最小损害性原则的转化
(三)应当扩大必要性原则的内涵吗
三、最小损害性的判断前提:“相同有效性”
(一)相同有效性手段的损害比较
(二)异同有效性下的最小损害性:相对最小损害性
(三)手段的相对损害性计算公式
四、成本收益分析(CBA)的理论与实践
(一)成本收益分析的起源与发展
(二)成本收益分析的性质及其功能
(三)成本收益分析的实际操作
(四)成本收益分析的司法审查
(五)对成本收益分析的质疑与应对
五、比例原则和成本收益分析的异同
(一)适用范围有差别
(二)价值取向不同:公平与效率
(三)分析方法不同:抽象权衡与具体计算
六、“相同有效性”下的最小损害性:成本收益分析
(一)成本收益分析可以辅助合比例性分析
(二)必要性原则中的成本:权利损害成本
(三)手段的最低有效性:最低可接受收益
(四)相对最小损害性手段的确立
(五)必要性、最小损害性和理性
第五章 均衡性原则:成本与收益相称
一、均衡性原则与权衡的非理性
(一)均衡性判断需要权衡
(二)均衡性权衡的非理性
二、均衡性原则精确化的比较法考察
(一)数学计算模式:阿列克西的权衡法则与分量公式
(二)商谈模式:贝蒂的事实问题视角
(三)两种模式的优缺点
三、均衡性原则的起源、本质及功能
(一)均衡性原则的起源
(二)均衡性原则的本质:目的必要性原则
(三)均衡性原则的功能
四、均衡性原则精确化的新模式构建
(一)引入成本收益分析方法辅助均衡性权衡
(二)均衡性原则中的成本分析
(三)均衡性判断公式与均衡性判断法则
五、均衡性、权衡与正义
第六章 比例原则审查基准的构建与适用
一、比例原则审查基准类型化的必要性
(一)有效弥补比例原则的空洞性缺陷
(二)公正实现能动主义下的司法监督功能
二、比例原则审查基准类型化的比较法考
序言
比例原则的力作
应松年
被视为公法“帝王原则”
的比例原则,在我国行政法
中得到了最为广泛的适用。
作为中国法学会行政法学研
究会名誉会长,我很乐意为
刘权博士的新著《比例原则
》作序。据我所知,他在北
大读书期间就开始研究比例
原则,到中央财经大学法学
院任教后也一直深耕此主题
,发表的相关论文还曾获得
我所设立的基金奖项——首
届“应松年行政法学优秀成
果奖”。
比例原则正在全球不同
的法律体系和法律部门中广
泛传播,在法律帝国中发挥
着日益重要的正义实现功能
。在我国,虽然直接写明“
比例原则”一词的法律规范
还不是很多,但蕴含比例原
则核心要义的法律文本大量
存在,如《行政处罚法》中
的过罚相当原则、《行政强
制法》中的适当性原则、《
民法典》中的合法、正当、
必要原则。在司法实践中,
自最高人民法院作出比例原
则适用第一案,即汇丰实业
发展有限公司诉哈尔滨市规
划局行政处罚案后,越来越
多的法院开始适用比例原则
进行裁判。比例原则不仅已
成为法院评判行政行为实质
合法性的重要准则,而且还
被适用到民商事案件和刑事
案件之中。作为自然正义化
身的比例原则,必将在我国
多个部门法中得到更加广泛
深入的适用,相关学术研究
应当作出有效的智识贡献。
读完刘权博士的《比例
原则》书稿,发现该书存在
很多亮点:
第一,视角新颖,方法
多元。作者跳出了以司法为
中心的法学传统研究范式—
—除了从法官视角,还从立
法者、行政者的视角,全面
研究了比例原则的适用。对
于立法者、行政者如何运用
比例原则进行理性的决策分
析,对于法官如何进行客观
公正的合比例性审查,本书
从“线”和“面”上进行了融贯
的全方位研究。作者综合运
用规范分析法、比较研究法
、理想模型法多种研究方法
,尤其是运用交叉学科研究
法,充分吸收经济学、政治
学、社会学等学科的前沿理
论,对比例原则的理性适用
进行了富有挑战性的研究。
在法学学科内部,作者并没
有局限于宪法学与行政法学
视野,对比例原则在民法、
刑法、诉讼法、经济法、财
税法、国际法等多个部门法
中的适用也作了相应探讨。
第二,见解独到,论证
深入。全书提出了诸多创新
性的观点,并进行了严谨细
致的论证。前六章主要讨论
“比例原则的精确化及适用
方法”,即如何使比例原则
的适用变得更加客观公正。
作者全面检视了比例原则的
适用危机,构建了符合时代
需求的现代“四阶”比例原则
,并分别对目的正当性原则
、适当性原则、必要性原则
、均衡性原则的精细适用进
行了深入论证。在该部分,
作者除了主张引入经济学上
的成本收益分析方法辅助合
比例性分析外,还构建了比
例原则的司法审查基准体系
,有助于指引并规范合比例
性司法裁量。该书后四章集
中讨论“比例原则的适用范
围与范式转换”。不仅对比
例原则在行政法中的适用进
行了群案实证研究,而且对
比例原则在其他部门公法和
私法中的适用进行了分析,
并探寻了比例原则在我国的
宪法依据,最终对政府行为
的合法化范式提出了创新性
的见解。
第三,资料翔实,行文
流畅。本书属于世界法学前
沿研究,作者充分运用德语
、英语、中文等国内外一手
学术文献,并结合最新的立
法文本、司法判决、热点事
例,对比例原则的适用进行
了系统研究。全书近千个注
释,旁征博引,条分缕析,
论证有理有据。文字表达准
确凝练,清新自然,既通俗
易懂又不乏理论的深邃。该
书可以称得上是“读者亲善
型”作品的典范。
总体而言,《比例原则
》一书对比例原则的理论与
实践进行了全面研究,系统
构建了比例原则适用的方法
论体系。比例原则可以为权
力和权利的正当行使,提供
有效的方法论指引与行为准
则。建设法治中国,使权力
运行受到有效制约监督,使
人民合法权益得到充分尊重
保障,离不开比例原则的全
面适用。发展数字经济,需
要比例原则弥补数字时代流
于形式的意思自治与契约自
由的缺陷,以适度矫正实质
不平等的私主体间日益严重
失衡的态势。本书不仅深化
了比例原则的现有理论,具
有重要的学术价值,而且具
有极强的应用价值,有助于
深入推进法治国家、法治政
府、法治社会一体建设。
本书是刘权博士对比例
原则深耕细作数载的重要理
论成果,值得细细品读。几
近十年的写作时间,大量的
国内外一手学术文献,国家
社会科学基金的出版资助,
也佐证了本书的品质。
江山代有才人出,刘权
这一代青年行政法学者,已
逐渐成长为新生的法学研究
中坚力量。比例原则不仅仅
属于行政法原则,其在公私
法诸多领域都有广阔的适用
空间与紧迫的适用必要。作
为比例原则研究的基础性著
作,我期待着本书能进一步
推动比例原则的多学科研究

2021年初夏于北京世纪
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更新时间:2025/2/22 19:30:16