“吴钩说宋”系列新作！
历史作家吴钩通过撰写一系列宋朝司法笔记，从法理、制度、刑事、民事四个方面入手，全面细致地介绍宋代中国在法律文明上取得的成就。
宋朝的司法制度可谓中国传统司法制度的高峰，但长期以来被埋没和误解：一方面，元明清时期出现了大量包公戏、包公案小说，导致大众对宋代法律制度产生误解；另一方面，清末以来的启蒙知识分子，热衷于为异邦构建优良传统，却忽视了中国本身的历史源流。
本书通过援引大量宋人记录的法律案件，并与宋朝法条相互参证，真实还原了宋代司法制度及其实践；同时也是“以宋朝为方法”，从中国历史深处打捞已有的优良传统，讲好我们自己的“国王与磨坊”故事。这不是为了证明“祖上曾经阔过”，而是希望通过一遍遍地整理、编撰、讲述、阐释，将故事内化为连绵不断的文明传统，成为司法制度良性演进的内在动力。

吴钩，生于1975年，历史研究者，腾讯“大家”签约作家。
主要关注领域为古代的政制与社会生活，习惯以社会学与政治学为分析工具，对正史野稗、前人笔记所记录的古代社会、官场细节及其背后隐秘进行梳理分析。
在《博览群书》《书屋》《社会科学论坛》《二十一世纪》等刊物发表有多篇历史社会学随笔。著有《隐权力：中国历史弈局的幕后推力》《隐权力2：中国传统社会的运行游戏》。

自序 “包青天”与“潘金莲”
第一辑 法理篇
“人命至重，是以圣贤重之”
刑罚归刑罚，人道归人道
为何国王不能兼任大法官？
“快意事更做不得一件”
天子也得尊重法律
一位公正的法官为何受到“围攻”？
法官需要服从的，只有头顶的三尺法与内心的良知
宋朝台谏官的司法审查权
“乌台诗案”的另一面
宋人断案是“卡迪司法”？
宋朝奴婢与唐朝奴婢有何不同？
路见不平一声吼，该出手时就出手
私闯民宅，后果自负
宋代为何会盛行“民告官”之风？
“官告民”的法治意义
为何君主不能当被告？
第二辑 制度篇
开封府中没有公孙策
每一个宋朝人都可以提出立法建议
今日之法，不可绳昨日之事
失落的宋朝司法考试
法官的社交为何要受限制？
到开封府找包公告状，用不用下跪？
包公能审判自己的侄子吗？
宋朝“警察”是怎么抓捕犯人的？
谁说古人不重司法程序？
为何“事实审”与“法律审”要分离？
罪人若喊冤，案子须重审
被遗忘的宋朝缓刑制度
集体判决可以怎么问责？
“与其杀不辜，宁失不经”
从小白菜案说到司法赔偿
为何文明社会都保留了特赦制度？
当“尚方宝剑”遇到“丹书铁券”
宋朝为何没有丹书铁券制度？
第三辑 刑事篇
“儿子”与“国民”
国与家之间有一道矮矮的围墙
“奸从夫捕”有何深意？
私人复仇的罪与罚
一个判例：刺死辱母者
杨志杀了牛二，依法当如何判？
从西门庆与潘金莲说起：为何会有通奸罪？
假如杀武大郎的人是西门庆，潘金莲会被判死刑吗？
奸幼女者，罪无可恕
为何要将贩卖人口定为罪行？
闹市“飙车”，该当何罪？
为何要设立“见危不救罪”？
宋朝衙内如果犯了法
“零口供”也可以定罪
杖刑究竟是怎么个杖法？
宋仁宗为何要动用凌迟之刑？
第四辑 民事篇
中国自古无民法？
“国”对“家”的监护
“父债”未必要“子还”
讲述我们自己的“国王与磨坊”故事
条例，还是斧头？
宋朝拆迁，每户能补偿多少钱？
家里有矿，是祸是福？
挖到金块归谁所有？
“涨海声中万国商”背后的财产权保护
宋朝女性有没有财产继承权？
从李清照闹离婚说起
李清照可以向她的丈夫提出离婚吗？
武大郎死后，潘金莲能不能自由改嫁？
给“断由”：特别的民事判决制度
宋朝圣旨的著作权归谁？
怎样的司法判决才让人心悦诚服？
附录
“武大郎与潘金莲”的所谓真相
你听到的对包拯的称呼，几乎都是错的

“包青天”与“潘金莲”
这个小集子本来打算以
《包青天与潘金莲》为书名
。
包青天与潘金莲都是元
明时期下层文人塑造出来的
文学人物。虽然包青天史有
其人，即北宋的包拯（999
—1062），但小说、戏曲中
的包青天，除了借用了包拯
的姓名、身份之外，故事基
本都是编造出来的；至于潘
金莲，更是虚构的人物。按
小说、戏曲的人物设定，包
青天主要生活在宋仁宗朝（
1022—1063），潘金莲则
在宋徽宗朝（1100—1126
），两者相隔数十年，因此
，再脑洞大开的文人都不会
让包青天与潘金莲相遇，发
生点什么事。
考虑到《包青天与潘金
莲》似乎会给人怪诞不经的
感觉，不若以《大宋之法》
为名更准确。不过，我们也
不妨将“潘金莲”“包青天”当
成两个符号使用，“潘金莲”
象征罪行—按宋朝法律，通
奸与谋杀亲夫都是罪行；“
包青天”象征宋代的法律体
系与司法制度。这也是本书
要讲的主题。
需要说明的是，元明清
时期出现的大量包公戏、包
公案小说，虽然讲的是包公
审案、断案的故事，涉及对
宋代司法的呈现，然而，由
于入元之后，宋朝司法制度
出现中断，而编写小说、戏
曲的下层文人又不可能受过
史学训练，他们在编撰戏文
的时候，只能按照自己的想
象，顶多是根据自己接触到
的元明清司法制度，来再现
包公审案、断案的情景。所
以，包公戏、包公案小说讲
到的司法情景，都不是宋代
司法制度的再现。让我举一
个例子：
京剧《赤桑镇》讲了这
么一个故事：包公的侄子包
勉，为萧山县令，因贪赃枉
法被人检举，奉旨出巡的包
拯亲审此案，查明真相后，
下令铡死亲侄子。编写剧本
的文人大概是想用这个故事
来表现包青天的执法如山、
大义灭亲。而今天的法学家
一看，这很不对劲啊，包公
亲审侄儿，这不正是传统司
法缺乏回避制、“忽略了法
律程序和司法裁判过程的正
当性—程序正义”的体现吗
？但文人与法学家都弄错了
。因为宋代司法有着非常严
格的回避制，法律绝不允许
法官与原告、被告之间存在
亲嫌关系，假如包公接到包
勉案，他要做的第一件事是
申请回避，而不是亲审侄儿
、大义灭亲。
如果我们想通过包公戏
、包公案小说来了解宋代司
法制度，我们肯定会被带偏
。可惜许多人都是通过包公
戏了解传统司法制度与司法
文化的；甚至一些学者也以
包公戏为样本，煞有介事地
分析传统的“人治司法模式”
。这种对传统司法的负面想
象，很大程度上是因为对宋
代司法制度缺乏足够了解。
其实研究法制史的学者
非常清楚宋代司法制度的历
史地位。法学家徐道邻先生
说，“中国传统法律，到了
宋朝，才发展到最高峰”；“
就制度来讲，这一段时期，
确实是举世无双”。宋史学
者王云海先生说，宋代司法
制度“达到我国封建社会司
法制度的顶峰”，其“周密的
判决制度在中国古代实在是
首屈一指的”。法律史学者
张晋藩也说，“在中华法制
文明史上，两宋是继唐之后
成就最辉煌的时代”。但是
大众恐怕很难有兴趣去阅读
关于宋代制度研究的学术论
著。
向读者介绍宋代中国在
法制方面所取得的文明成就
，一直是我的心愿。几年前
，《南方周末》编辑约我写
专栏，借此机会，我写了一
系列与宋代司法有关的漫谈
、随笔。诸位现在看到的这
本书，便是这些文章的结集
。不过结集付梓时，我增补
了约二分之一的内容，并且
作了分辑。分辑只是为了方
便阅读，并不十分严谨。文
章也不是严肃的学术论文，
而是个人化的漫谈，但我保
证，文章讲述的宋代司法制
度及其实践，都是真实的，
史有明载的。
在一篇考据德国“国王与
磨坊”故事的文章中，我写
道：“自近代以来，津津乐
道‘德国皇帝与磨坊主’故事
的启蒙主义知识分子似乎更
热衷于给我们构建优良的异
邦传统，哪怕是以讹传讹。
他们的确成功地借着‘国王
与磨坊’的故事传播了‘国家
应该尊重居民财产权’的价
值观，但构建异邦传统的叙
事性质却让这样的价值观游
离于中国人的历史与传统之
外，宛如异己之物。为什么
不转过身来，讲述那些生长
在我们的历史之内的故事呢
？为什么不将那些美好的价
值观构建在我们自己的文明
传统之内呢？”
讲好我们自己的“国王与
磨坊”故事，就是我写作的
初衷。我当然不是为了证明
我们的“祖上曾经阔过”（鲁
迅语），而是希望读者诸君
能够抛开清末近代以来新式
知识分子制造的成见，重新
审视传统文明，因为我相信
，我们都活在传统中，被传
统塑造，同时也在塑造传统
——如果我们都认为传统尽
如新式知识分子断言的一片
黑暗， 那么恶便如同命中
注定；如果我们能相信传统
中有我讲述的美好，善便绽
放在我们的历史深处，成为
历史演进的内在动力。

继《风雅宋》《宋仁宗》后，“吴钩说宋”系列又一力作！
中国好书奖得主吴钩新作，真实还原宋代司法制度及其实践！
从宋人笔记与历史文献中发掘大量真实可考的案件记录，诸如宋朝拆迁每户能补偿多少钱？宋朝女性怎样做婚前财产证明？宋朝法律职业考试会考什么？苏轼的乌台诗案是怎么审的？潘金莲可以和武大郎离婚吗？宋朝法官懂得程序正义吗？宋朝有行政诉讼吗？……这些千年以前的故事，彰显了宋朝早熟的法律精神，也让人为它的湮灭深感惋惜。
以包公为代表的司法故事，与真实情况相去甚远。
包公是元明清以来的流行大IP，包公故事的作者大多是明清底层文人，对宋朝的司法制度缺乏了解，杜撰的故事“戏剧性”有余而“专业性”不足。比如宋朝司法有严格的回避制度，法官不能审理亲属的案件，因此“包公铡侄”一案全无可能。此外公孙策、打龙袍、当事人下跪听审等，也都是背离史实的想象。

“人命至重，是以圣贤重之”
北宋嘉祐二年(1057)，二十一岁的苏轼应礼部进士试，当时的策论题目为“刑赏忠厚之至论”，是一道考查士子对于传统司法慎刑理念之理解的论述题。苏轼引经据典，洋洋洒洒一挥七百字，持论中正，文风清新，让主考官欧阳修忍不住击节叫好：“读轼书，不觉汗出，快哉快哉！老夫当避路，放他出一头地也。”(《与梅圣俞书》)苏轼的文章提到一个典故：“当尧之时，皋陶为士。将杀人，皋陶曰‘杀之’三，尧日‘宥之’三。”说的是，尧为天子时，皋陶是大法官。法庭判处了一名罪犯死刑，皋陶三次说此人“当杀”，但尧帝却三次宽赦了他，因为尧帝对死刑抱有最审慎的态度。
欧阳修怎么也想不出这个典故出自何处，最后不耻下问，向苏轼请教。苏轼说，这是他自己杜撰出来的。这个轶事，成了科举史上的一段佳话。不过，典故虽为苏轼杜撰，但其立论，则完全契合宋代士大夫所追求的“明德慎罚”思想；而且，这个“‘宥之’三”的典故其实也有所本，并不是全然凭空想象，因为据《周礼》的记载，西周司法制度中便有“三宥”的原则(宥，意为宽恕)。
原来我们的先贤认为，“人命至重，难生易杀，气绝不续者也，是以圣贤重之”。(《资治通鉴》卷七十三)生命没有第二次，死刑为不可逆的大辟之刑，一旦错杀，便无法挽回，无可弥补。所以，中国早在先秦之时，便已经确立了“与其杀不辜，宁失不经”的疑罪从轻、从无的司法原则。为落实这一司法原则，又特别设立“司刺”一职。“掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼”。(《周礼·秋官·司刺》)
所谓“三刺”，是一道体现古典司法民主的程序设计，相当于英美法系中的大陪审团制度：“一刺曰讯群臣，再刺日讯群吏，三刺日讯万民。”这里的群臣为士大夫等贵族，群吏为政府官员，万民为“民间有德行不仕者”。意即，司法机关在审判一起死刑案时，如果发现案情有疑，罪名难决，或事关重大，那么就需要召集从士大夫、众吏、庶民中遴选出来的三组陪审员，共同听审，群士坐于法庭之左，群吏坐于法庭之右，众庶坐于法庭之前。他们的意见，决定了犯人应不应接受严厉的刑罚。
之所以设立“三刺”的程序，其原理跟普通法系的陪审员制度差不多：以存于人们心里的朴素良知、情感、经验与价值观，来对冲法官基于狭隘专业主义的司法专制，防止法官滥权、冤杀无辜。用唐代经学家贾公彦注疏“三刺”的话来说，“若不以此法，恐有滥入者；由用三法，故断民得中”。(《周礼注疏》卷三十六)滥入，无罪者被定罪、罪轻者被重判之意；得中，裁决公正之意。
所谓“三宥”，是说有三种罪行应当获得从轻发落的机会：“一宥日不识，再宥日过失，三宥日遗忘。”这段话需要解释一下，按照汉代郑玄的《周礼注》，“不识”，乃是指将陌生人甲误当成仇人乙杀伤了；“过失”，相当于现在的过失伤害、过失杀人；“遗忘”，则是指在不知情的情况下误杀伤别人。现代法治社会的法律，同样承认对过失杀人罪的定刑应当轻于对故意杀人罪。
所谓“三赦”，则是说有三类人如果犯了死罪，应当获得赦免，不可以施以极刑：“一赦曰幼弱，再赦日老旄，三赦日蠢愚。”幼弱，为未成年人；老旄，为八十岁以上的老人；蠢愚，为缺乏行为能力的智障人士。这一司法原则，同样符合现代司法理念。
根据这样的司法设计，先秦的法官如果面对一桩充满争议的死刑案件，将会被要求启动“三刺”程序，并甄别是否属于“三宥”“三赦”的范围。这个程序，由“司刺”的法官负责。只有当三组分别来自贵族、众吏、庶民的陪审员都认为犯人的罪名成立、可执行死刑，而且排除了“三宥”“三赦”的适用性时，才可以施以刑杀：“以此三法者求民情，断民中，而施上服、下服之罪，然后刑杀。”如此处决一个死囚，方能彰显司法的正义，方能衡平顾及情、理、法，方能让天下人口服心服。
那么现在来假设一下：在《周礼》描述的时代，假如几个形同盗贼的吏人进入乡里扰民，有平民误将吏人当成了盗贼，奋起反抗，最后将吏人杀了。按照当时的司法制度，误杀吏人的平民会不会被法庭判处死刑呢？我觉得，不会。因为西周的礼法是承认“正当防卫”不为罪的，《周礼》记载：“凡盗贼军、乡、邑及家人，杀之无罪。”即使“正当防卫”不成立，案子的裁决一时难以定夺，那按规定，则要启动“三刺”“三宥”“三赦”的程序，误杀吏人的情形符合“一宥日不识”的界定，属于可以获得轻判的案件。
周制被秦制取代之后，“三刺”“三宥”“三赦”的司法制度也不复存在。不过，慎杀恤刑的司法精神则一直为历代所继承。在苏轼所生活的宋代，以“回向三代”为志，慎刑更是其不可动摇的司法原则，在这一原则之下，宋朝司法形成了一套严密的防止错杀的司法程序，包括“录问”“翻异别勘”“鞫谳分司”等设置。
最后，我想引用苏轼《刑赏忠厚之至论》中的一段话，来作为这篇文章的结尾——“《书》曰：‘罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经