第一章 外资控制境内企业的基本理论

第一节 外资控制的法律含义

一、公司法意义上的控制与公司控制权

一、法律对公司控制权规制的动因：公司控制权的二元属性

三、公司制度下所有权结构和控制权的配置

四、公司控制权配置的主要类型

五、国际直接投资的本质属性：控制权的获取

六、外资获取控制权的方式

第二节 外资控制境内企业的发展阶段、模式与行为特点

一、外资并购的发展阶段

一、外资控制境内企业的模式

三、外资并购的新趋势

第三节 外资控制境内企业法律规制的原因分析

一、外资控制境内企业中的垄断倾向

一、外商投资的技术溢出有限

三、外商投资中的品牌流失

四、外商投资中的国有资产流失

五、外商投资中的战略产业安全受到威胁

第二章 外资控制境内企业的产业政策审查法律问题研究

第一节 外资控制境内企业的产业政策基本理论

一、外商投资产业政策的含义

一、外商投资产业政策的目标和作用

三、外资并购与外资绿地投资适用外商投资产业政策的一致性

四、特别行业的外商投资产业政策

五、不符合外商投资产业政策的并购的调整

六、经营范围与产业政策要求不符的目标企业子公司的整改

七、投资者资格问题

第二节 外资控制境内企业产业政策审查的立法现状、不足及完善建议

一、外资控制境内企业产业政策审查的立法现状

二、规制外资控制境内企业的产业政策的主要内容

三、我国外资产业政策在规制外资控制境内企业方面的不足

四、外资控制境内企业产业政策审查的完善路径

第三章 外资控制境内企业的反垄断审查法律问题研究

第一节 外资控制境内企业反垄断审查机制的立法动因和立法现状

一、外资控制境内企业反垄断审查机制的立法动因

二、外资控制境内企业反垄断规制的立法现状

第二节 我国反垄断法规制经营者集中的关键问题：经营者通过集中是否取得控制权

一、经营者集中的含义

二、经营者集中概念和并购概念表述上的差异

三、经营者集中的情形和控制权问题

第三节 外资控制境内企业涉嫌垄断申报制度

一、经营者集中申报义务和申报人

二、事前申报制度和事后申报制度

三、经营者集中的申报标准

四、经营者集中未履行反垄断申报义务的法律后果

五、经营者集中申报豁免制度

第四节 外资控制境内企业反垄断审查制度

一、经营者集中反垄断审查机构

二、经营者集中反垄断审查标准

三、审查经营者集中应当考虑的因素

四、经营者集中反垄断审查程序

五、经营者集中反垄断审查的救济措施

第五节 外资控制境内企业反垄断法适用除外制度

一、反垄断法适用除外制度的含义

二、反垄断法设立适用除外制度的原因

三、特定行业的适用例外

四、其他领域的适用例外

五、我国反垄断法第二十八条对“适用豁免”的规定

第六节 我国反垄断法在外资控制境内企业规制方面存在的不足和完善路径

一、我国反垄断法在外资控制境内企业规制方面存在的不足

二、我国反垄断法在外资控制境内企业规制方面的完善路径

第四章 外资控制境内企业的国家安全审查法律问题研究

第一节 关于外商投资的国家安全审查制度的基本理论

一、“国家安全”的基本含义及其演化

二、国际投资法和国家安全战略中与国家安全相关的概念

三、外资并购国家安全审查制度

四、外资并购和绿地投资对一国经济和其他方面的影响

五、与国家安全相关的投资政策在保护一国关键基础设施中的作用

第二节 外资并购国家安全审查制度的功能定位及立法模式

一、外资并购国家安全审查制度在保护国家安全方面的最后救济性质

二、常规法律政策工具在维护国家安全方面的局限性

三、外资并购国家安全审查制度与反垄断审查制度的区别和协调——以我国为例

四、外资并购国家安全审查制度的社会功能及其特征

五、外资并购国家安全审查制度的立法模式分析

第三节 外资并购国家安全审查制度的建构原则

一、OECD《与国家安全相关的外商投资接受国投资政策指南》的出台背景

二、无差别待遇原则

三、透明度或可预见性原则

四、监管均衡性原则

五、问责制原则

第四节 对我国外资并购安全审查新规定的审视：进步和改革的挑战

一、我国外资并购安全审查规定变革的背景

二、我国在外资并购安全审查立法方面取得的进步

三、我国外资并购安全审查新规定目前面临的挑战及存在的问题

四、关于我国外资并购安全审查新规定的完善建议

主要参考文献

后记

随着中国人世和履行人世承诺，我国外商投资的规模和速度出现惊人的增长。与此同时，外资对重要农产品企业、水资源企业、重大装备制造企业等关系国计民生和国防安全企业的控制，所导致的国家战略产业安全隐患和产业垄断问题，引起社会广泛关注。如何健全现有的法律制度来规范外资控制境内企业的行为，从而提高我国利用外资水平，有效平衡国家安全利益维护、公平竞争和投资开放之间的关系，是当前乃至今后很长一段时间，我国外资监管体制改革所面I临的重大课题和挑战。这其中涉及三个极其重要的法律问题：外资控制境内企业的产业政策审查法律问题、反垄断审查法律问题和国家安全审查法律问题。这也是外资进入中国市场的三道“门槛”。

王小琼专著的《外资控制我国境内企业法律问题研究》以这三个法律问题为主线，结合世界代表性国家相关立法和实践、国际组织的研究报告和我国相关法律制度的最新变革，分析我国外资控制法律规制的现状、存在的问题和不足，并提出进一步完善的方向和建议，以期对开放经济环境下我国外资监管体制的改革有所裨益。

具体来讲，《外资控制我国境内企业法律问题研究》围绕上述三个法律问题的理论和实践展开研究，分为以下四个部分。

第一章主要介绍外资控制境内企业的基本理论问题，以期为以下其他各部分的研究奠定理论基础。从很大程度上来讲，外资对东道国境内企业的控制行为，是东道国利用外资中的风险之源头。为了合理有效地规制外商投资给东道国带来的风险，需要厘清外资控制权的基本含义。一国涉外投资法上关注的企业控制权和该国公司法上规定的公司控制权，并无实质上的差异。因此，公司法意义上的公司控制权概念，是界定外资控制权的理论基础。纵观各国对公司控制权概念的界定，不难发现，对公司控制权的规制更多的源自于它的滥用。而这种滥用所造成的对他人利益的侵害，之所以如此之严重而引起法律的规制，这与公司控制权的二元属性具有密切的关联度。具有权力属性和权利属性的公司控制权，深刻地影响了公司的所有行为。因此，可以说公司控制权问题是公司的的核心问题。基于上述考虑，本章首先对公司控制权的法律含义、公司控制权的二元属性、公司控制权配置的主要类型、外资获取控制权的方式等基本理论问题进行界定和说明。在此基础上，对外资控制境内企业的发展阶段、模式与行为特点进行了分析，指出外资并购作为外资获取我国境内企业控制权的主要投资方式，在不同发展阶段表现出不同的行为特征，并以我国行业龙头企业作为并购目标，并购条件日趋苛刻，获取目标企业控制权的愿望日趋强烈。最后，对我国外资控制法律规制的原因进行了分析，指出外资控制境内企业对我国部分市场和行业造成了垄断倾向，限制了外商投资中的技术溢出，导致外商投资中的民族品牌和国有资产流失以及某些战略产业安全受到外商投资的威胁，这些负面影响急需得到法律的有效规制。

第二章主要分析了外资控制境内企业的产业政策审查法律问题。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的经济政策，外商投资活动必须符合东道国国民经济发展战略和国家产业政策要求。世界各国在确定外资进入的行业范围时，都采取了比较灵活的态度，根据不同时期、不同阶段的外资政策来进行调整。目前，面对外资大规模地并购中国企业，一方面我国应根据人世的承诺，不断放松大部分竞争性行业的产业政策规制，加强竞争政策规制。另一方面，在关系国计民生和国家经济命脉的行业，应加强外商投资产业政策的导向作用，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资并购行为。鉴于此，本章分析了我国外商投资产业政策审查的含义和功能，并结合我国2011年12月最新发布的《外商投资产业指导目录》的变化，分析了外资控制境内企业产业政策审查的立法现状和不足，并提出了完善建议。重点指出，在世界各国投资环境日趋宽松的条件下，要根据我国经济发展水平所处的阶段和外商投资的新特点，不断完善外商投资产业政策，使其持续朝着宽松和合理的方向发展。

第三章主要研究外资控制境内企业的反垄断审查法律问题。改革开放三十多年来，外商投资在促进我国技术进步、市场竞争和推动产业结构升级方面具有不可忽视的积极影响。但与此同时，随着全球化进程的加剧，投资环境的日趋宽松，外商投资对我国经济发展也带来一些负面影响，其中突出表现之一便是外资对我国部分行业及技术的控制范围和程度日益加大，形成了一定程度的市场垄断倾向。而反垄断法关注经营者集中的关键问题是经营者是否取得控制权。如果经营者通过集中，没有同时取得对其他经营者的控制权，那么该项集中原则上不应属于反垄断法规制的对象。因此，我国反垄断法关于经营者集中的规定是对外资控制境内企业反垄断审查的主要法律依据。考虑到垄断对一国经济的双面影响，反垄断法通过经营者集中适用豁免制度，协调了竞争政策和产业政策在经营者集中问题上的冲突。基于上述考虑，本章主要对外资控制境内企业反垄断审查机制的立法动因和立法现状、外资控制境内企业涉嫌垄断申报制度、外资控制境内企业反垄断审查制度、外资控制境内企业反垄断法适用除外制度和我国反垄断法在外资控制规制方面存在的不足及完善路径进行了系统研究。重点指出通过完善以反垄断法为核心的外资规制体系，强化竞争政策，控制外资控制境内企业所形成的的垄断和控制市场的行为，明确垄断的实体标准和审查程序，维护市场的可竞争性。

第四章主要研究外资控制境内企业的国家安全审查法律问题。随着以石油为代表的战略性资源供应的日趋紧张、生态环境的日益恶化、各国产业竞争的加剧和就业压力的增大，包括产业政策、竞争政策等在内的常规平衡防御手段，在出现“外资控制”时对国家安全利益的维护，显得不足。在这种背景下，投资政策在维护国家战略产业安全方面日益起着重要作用。另一方面，虽然投资自由化一直是西方各国外资政策的核心价值，但9·11事件的发生、源于发展中国家新兴经济体的一批带有国有背景的新的对外投资者的出现和基于战略资源、生态环境、产业竞争和就业的考虑，西方国家传统的开放性外资政策发生了某些变化，开始日益关注外资并购中的国家安全利益保障问题。自2006年以来，美、加、德、法、澳、俄、印等国相继就外资并购安全审查采取立法措施。因此，晚近各国基于国家战略产业安全和其他重要国家利益，对外资并购进行安全审查已成为外资监管的普遍趋势。就中国自身而言，自20世纪90年代初以来，在以“市场换技术”作为招商引资基本战略的情况下，我国不断扩大引资规模，不仅外资并购份额日益扩大，而且涉及能源生产、机械制造、金融服务业等重要领域，外资并购中的国家安全问题逐渐引起重视，特别是外资对国内行业龙头企业的“斩首式并购”交易对国内产业造成的安全隐患，引起社会广泛关注。由于在外资准人阶段，我国《外商投资产业指导目录》基本可以预防外资通过新设方式对国家安全产生的潜在国家安全风险，而这个问题在本书第二章已作了分析和说明，因此，本章重点关注外资通过并购方式获取我国关键性行业控制权所产生的国家安全风险问题。基于这种背景，本章介绍了外资并购国家安全审查制度的基本理论，分析了外资并购国家安全审查制度的功能定位、立法模式和建构原则。在此基础上，结合我国外资控制安全审查制度的立法现状和世界代表性国家的最新立法变革，指出了我国2011年外资并购安全审查新规定的不足和完善建议。这些建议包括进一步澄清国家安全的含义和外资控制标准、提高外资并购安全审查机构的问责性、有效协调并购安全审查体制同产业政策的关系以及进一步完善并购交易当事人违反并购安全审查规则的法律责任规定。

王小琼专著的《外资控制我国境内企业法律问题研究》重点分析了我国外资监管体制改革所涉及的三个重大法律问题：外资控制境内企业的产业政策审查法律问题、反垄断审查法律问题和国家安全审查法律问题。重点指出：公司控制权的二元属性，是各国对外资控制严加规制的深层原因；根据我国国情不断完善外资产业政策，使其朝着宽松和合理的方向发展；完善以反垄断法为核心的外资规制体系，规制外资控制所形成的垄断和控制市场的行为，维护市场的可竞争性；建立具有透明性、问责性和平衡性的外资安全审查机制，应成为我国相关机制进一步完善的方向。