许凯编著的这本《侵权冲突法研究》的研究思路系以侵权冲突法的历史发展为主线、以趋势分析为中心议题,在篇章体例上基本区分为传统、现代和当代三个历史时期分而论之。这样做的目的在于,通过对国内国外不同时期的理论沿革、立法状况以及典型案例的介绍与分析,试图总结出侵权冲突法的一般发展趋势,并以其指导中国侵权冲突法的未来发展。在论述方式上,本书旨在突出以问题为中心的研究思路,对于竞合问题、分割方法、惩罚性赔偿以及特殊侵权行为的法律选择规则等焦点问题作出深入细致的研究,避免平铺直叙式的教科书思路。当然,鉴于侵权冲突法范围上的广泛性,为了更加突出本书的论述重点,故在书中并不重点涉及海事侵权、航空侵权等具有极强特殊性、专业性的领域。
侵权冲突法是一项古老但又充满生机的国际私法制度。无论是国际社会还是中国国内,关于侵权冲突法的理论、立法与实践均伴随着国际私法一同起步。在传统意义上,由于国际私法价值论上单一的冲突正义取向,侵权冲突的法律选择规则主要表现为侵权行为地法规则和法院地法规则的互相限制。然而,到了现代社会,因为实质正义价值取向的异军突起,导致侵权冲突法律选择规则呈现出范围扩大化、规则多元化、方法多样化的特征。时至今日,当代侵权冲突法的发展在理论上不断创新,在实践中愈发成熟,在立法上更加独立,美国和欧盟侵权冲突法的最新发展成为推动这一领域向未来迈进的最新动力。与此同时,我国在2010年《涉外民事关系法律适用法》通过之后,侵权冲突法的立法达到了一个新的高度。因此,研究侵权冲突法的发展规律和演进趋势,不但有助于理论上的拓展与深入,而且对将来国际国内的侵权冲突立法亦有很大助益。
在这样的背景之下,许凯编著的这本《侵权冲突法研究》旨在以侵权冲突法的历史演进为主线,对于这一领域在不同时期的理论问题、立法表现以及司法实践进行有针对性的研究,以期总结出侵权冲突法在各个时期的价值取向和发展趋势。在论述方式上,全书以归纳总结为主,以问题研究为中心,涵盖了侵权冲突法在国际国内各个时期的基本问题,力求达到资料穷尽、论证周延。
第一章,“侵权冲突的传统法律选择方法”,其目的在于通过对侵权行为地法规则、法院地法规则以及重叠适用侵权行为地法和法院地法规则的全面分析,厘清三种规则在传统侵权冲突法中的演变发展和不同地位。侵权行为地法作为调整侵权法律冲突最为重要的系属公式,其不仅在理论上受到法则区分说、国际礼让说和既得权说的肯定,而且在早先的各国实践和国际条约里亦有体现。笔者在明晰其理论基础和优越性的同时,对于侵权行为地的确定问题提出了一些认定方法。单一适用法院地法调整侵权法律冲突尽管受到了魏希特和萨维尼的支持,但其在各国的实践中基本不被接受,所以笔者采用批判的视角对这一系属公式进行了评价。重叠适用侵权行为地法和法院地法是一种限制侵权行为地法功能、保护法院地国利益的冲突规范,其发轫于英国法中的双重可诉规则,在大陆法系传统的国际私法中也多受推崇。究其原因,其体现了一种国家主义和国际主义的适当平衡,也是传统国际私法以冲突正义为唯一价值取向的最优选择。
第二章,“侵权冲突的现代法律选择方法”,主要选取了美国、英国和大陆法系国家的现代侵权冲突法作为论述依据,以期对现代多元化的侵权法律选择方法进行全方位的解析。对于美国现代侵权冲突法而言,其源于对《第一次冲突法重述》侵权行为地规则的批判,兴起于冲突法革命中的各家学说的论战,并以《第二次冲突法重述》的编撰达到顶点。巴布科克案是美国司法实践中侵权冲突法律选择方法的转折点,此后美国的司法实践在各种现代冲突法学说的指引下,呈现出灵活性、多样性的总体特点。英国现代侵权冲突法起始于莫里斯教授提出的侵权自体法理论,尽管这一理论没有得到实践的完全响应,但其却为1995年《国际私法(杂项规定)法》的出台提供了理论依托。20世纪中后叶,大陆法系国家国际私法法典化的浪潮带动了侵权冲突法的改革,而最密切联系原则、保护弱者利益原则、意思自治原则以及直接适用的法理论的出现成为这一时期大陆法系侵权冲突立法的典型特征。这一时期之所以产生了法律选择方法上的重大变化,原因在于对实质正义价值的追求成为各国所一致努力的方向。
第三章,“现代侵权冲突法中的特殊问题”,主要针对侵权冲突法在现代法制发展过程中所面临的四大特殊问题进行探讨。侵权责任与违约责任竞合时的法律选择问题在现代国际民商事争议中是一个焦点问题,其不仅会涉及民法理论中对于责任竞合的基本理论,也与国际私法中的识别制度息息相关。在这种特殊情形下,侵权冲突的法律选择规则会受到合同关系、合同准据法和合同免责条款的影响。分割方法作为一种颇具争议的法律适用方法,其已经在现代美国的侵权冲突法中占有了一席之地,但欧洲国家一般对其保持谨慎的态度。因此,笔者在揭示分割方法理论内核的基础上,对其在侵权冲突法中的适用场合和适用程度进行理性思辨。再者,随着惩罚性赔偿制度在世界范围内的逐渐接受,如何在侵权法律选择领域对外国惩罚性赔偿的实体法律进行取舍成为一项新议题。笔者在书中对于现行各国所采纳的三种主流模式进行了深入分析,并对我国的应对之路提出一些管见。现代侵权冲突法的另一特点在于区分一般侵权行为与特殊侵权行为,并为后者设置独立性的调整规范。笔者在书中选取了产品责任、公路交通事故、一般环境侵权、知识产权侵权、不正当竞争和侵害精神性人格权六种典型的特殊侵权行为,并通过比较方法对现代特殊侵权行为的法律适用特征作出归纳和总结。
第四章,“当代侵权冲突法的动向与趋势”,主要通过对21世纪以来欧美侵权冲突法最新进展的分析,进而从宏观角度对侵权冲突法在当代的发展趋势予以回顾和展望。其中,美国当代的侵权冲突法具有两大动向:一是冲突法理论界在批判《第二次冲突法重述》的基础上,对于《第三次冲突法重述》的制定提出了众多的方案,其中包含了许多有关侵权冲突法的重构意见;二是侵权冲突法的统一化和成文化倾向显著,在联邦层面主要是1993年美国法学会批准的《混合诉讼规程》,在州一级层面主要有1992年路易斯安那州的《侵权冲突法》和2010年俄勒冈州的《侵权冲突法律选择法》。在欧洲,欧盟的成立为制定该区域内统一的侵权冲突法提供了平台,2007年欧盟《非合同之债法律适用条例》(以下简称罗马规则Ⅱ)代表着当代侵权冲突法的发展方向,因而《侵权冲突法研究》对其内容进行了全面细致的研究。最后,笔者在本章末试图从四个方面对当代侵权冲突法的未来走向进行分析,并提出自己的一些结论性意见。这四个方面包括:侵权冲突立法的成文化与趋同化;实质正义价值的追求与限制;三种法律选择方法的对立统一;法律选择确定性和灵活性的平衡。
第五章,“中国侵权冲突法的历史与展望”,主要是在回顾中国侵权冲突法发展历史的前提下,对于侵权冲突法在中国的立法现状、理论研究和司法实践进行全面审视,并结合前章的结论性观点提出一些意见与建议。中国侵权冲突法的萌芽自封建时期即已有之,但时至1918年才有了自己第一部成文的国际私法。新中国成立后,中国的侵权冲突立法经历了《民法通则》时期的初步发展,在21世纪初叶进入了一个成熟期。当代中国的侵权冲突法以理论研究为先导、以司法实践为检验,2010年《涉外民事关系法律适用法》的出台更是将其带向了一个新的立法高度。但是,在肯定成绩的同时,也要看到当代中国侵权冲突法在法律渊源、立法体系、立法技术以及司法实践等方面存在的缺陷与不足。因此,以侵权冲突法在当代的趋势为指导,为中国侵权冲突法在未来的发展献计献策,是笔者重点关注的内容。
导言/001
第一章 侵权冲突的传统法律选择方法/003
第一节 侵权行为地法规则/004
一、侵权行为地法的学说演进/004
二、侵权行为地法规则的早期实践/014
三、侵权行为地法规则的评价/026
第二节 法院地法规则/034
一、法院地法理论的提出/035
二、法院地法规则的不同实践/038
三、法院地法规则的批判性评价/044
第三节 重叠适用法院地法与侵权行为地法规则/049
一、英国的双重可诉规则/049
二、大陆法系国家的重叠适用规范/054
三、重叠适用规则的评价/058
本章小结:冲突正义与国家利益引领下的侵权冲突法/063
第二章 侵权冲突的现代法律选择方法/065
第一节 美国现代侵权冲突法的理论演变与规则构建/066
一、美国现代侵权冲突法理论述评/066
二、《第二次冲突法重述》中的侵权冲突规则/077
三、美国现代侵权法律选择的司法实践/085
第二节 英国现代侵权冲突法的革新/095
一、侵权自体法理论的历史与发展/096
二、英国侵权法律冲突规则的成文化改革/106
第三节 大陆法系国家侵权冲突立法的现代化/115
一、最密切联系原则的采用/116
二、保护弱者利益原则的体现/121
三、意思自治原则的扩张/125
四、“直接适用的法”的运用/131
本章小结:迈向实质正义的现代侵权冲突法/135
第三章 现代侵权冲突法中的特殊问题/138
第一节 侵权责任与违约责任竞合时的侵权法律选择/139
一、侵权责任与违约责任竞合的基本理论/139
二、侵权责任与违约责任竞合下的识别/145
三、责任竞合对侵权冲突法律选择的影响/152
第二节 分割方法在现代侵权冲突法中的适用/160
一、分割方法在美国侵权冲突法中的演进/160
二、分割方法在美国司法实践中的运用/166
三、欧洲国家对分割方法的批判/175
四、侵权冲突法中适用分割方法的思考/178
第三节 国际惩罚性赔偿的法律适用模式/182
一、传统的公共秩序保留模式/184
二、侵权冲突法中的双重可诉模式/187
三、美国冲突法中的分割方法模式/192
第四节 特殊侵权行为的法律适用/206
一、国际产品责任的法律适用/207
二、国际公路交通事故的法律适用/214
三、一般跨国环境侵权的法律适用/218
四、国际知识产权侵权的法律适用/221
五、国际不正当竞争的法律适用/228
六、跨国侵害精神性人格权的法律适用/233
本章小结:实体法影响下现代侵权冲突法的细化发展/238
第四章 当代侵权冲突法的动向与趋势/240
第一节 美国当代侵权冲突法的变动与发展/241
一、《第二次冲突法重述》的功过评判/241
二、侵权冲突规则的统一化与成文化/248
三、《第三次冲突法重述》的方案分析/262
第二节 欧盟侵权冲突法的统一化倾向/277
一、《罗马规则Ⅱ》的制定背景和过程/278
二、《罗马规则Ⅱ》的适用范围/281
三、一般侵权行为的法律选择规则/288
四、特殊侵权行为的法律选择规则/294
五、侵权法律选择的例外规定/301
第三节 当代侵权冲突法的价值定位与发展走向/309
一、侵权冲突立法的成文化与趋同化/309
二、实质正义价值追求的扩张性与有限性/315
三、法律选择方法的多样性与混合性/321
四、法律选择规则的确定性与灵活性/326
本章小结:当代侵权冲突法的远景展望/330
第五章 中国侵权冲突法的历史与展望/332
第一节 中国侵权冲突法的历史回顾/332
一、中国古代侵权冲突法的萌芽/333
二、中国近代侵权冲突法的出现/340
三、新中国成立后侵权冲突法的初步发展/342
第二节 当代中国侵权冲突法理论、实践与立法的发展/345
一、中国侵权冲突法的理论研究现状/346
二、中国涉外侵权法律冲突的司法实践/353
三、《涉外民事关系法律适用法》关于侵权冲突法的规定/368
第三节 中国侵权冲突法的现状评析与完善建议/375
一、当代中国侵权冲突法的突出特点/375
二、当代中国侵权冲突法的不足与缺陷/379
三、中国侵权冲突法未来走向的完善建议/388
本章小结:和谐发展的中国侵权冲突法/393
附录一 中文名称的简称与全称对照/395
附录二 书中重要名词的中外文对照/396
参考文献/406
后记/451