商业外观是指由特定元素构成的商品或者服务的整体形象，是具有知识产权属性的无形财产权；商业外观权益的产生，是经济社会客观现实的需要，是商业道德内在的需求，具备了较为坚实的哲学基础、经济学基础和法学基础，其形成条件为：知名性、显著性和非功能性。

商业外观所有人通过转让、投资、设定质押、使用许可等方式来具体行使商业外观权益，但不得消除、限制竞争，不能损害相关当事人的合法权利。

知名性、显著性和非功能性是商业外观权利人受到反不正当竞争法保护的实体权利基础，损害后果要件则是商业外观权利人实现胜诉权的基础。

我国应该构建以商标法和反不正当竞争法为核心的互补和并列模式的商业外观权益保护制度，并据此推动相关的立法和修法工作。

近年来，与商业外观相关的国内外案例逐渐增多，我国企业对于商业外观相似也会侵权的现象产生了诸多疑惑并亟须理论研究对此问题予以厘清。尽管我国法院曾作出过保护饭店整体的店面装潢以及服务风格的商业外观的判例；尽管我国商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法等法律在不同的视角和立法目的的指引下可以为商业外观提供一定程度的法律保护；尽管知识产权客体不断扩张的发展趋势使知识产权保护呈现出渐进性扩张的趋势，从而加强了对商业外观的法律保护；尽管我国学者已从不同的角度，分别讨论过诸如实用艺术品著作权、外观设计专利、未注册商标以及知名商品特有的包装、装潢的法律保护等问题，但我国还是缺少对结合了艺术、包装、设计、标志、信誉等内容在内的商品或服务的整体形象的商业外观进行系统、完整和较为深入的研究，缺少对商业外观保护的基础理论问题的研究，缺少对保护商业外观权益的法律制度构建和实施等问题的研究。因此，商业外观保护的法律制度研究具有较好的理论意义和实践价值。

商业外观是直接从“trade dress”翻译过来的来源于美国判例和法学著作的术语。尽管目前各国对于商业外观还没有相对权威或统一的定义，但对于商业外观概念的基本共识认为，商业外观是指由特定元素(如外形、样式、包装、颜色及其组合等)构成的商品或者服务的整体形象。商业外观在市场经济生活中的作用越来越多地引起经营者的重视，从而产生法律对其进行保护的迫切需要，商业外观作用的多样性也促成了多部法律对商业外观进行不同程度、不同视角保护的格局。需要注意的是，并非所有商业外观都能当然获得法律保护，只有具备了相应条件的商业外观才能形成商业外观权益。由于从知识产权的概念可以看出知识产权与商业外观权益的紧密关联性，从重要的知识产权国际公约的规定和商业外观权益具备知识产权的基本特征可以得知商业外观权益具有知识产权属性，从知识产权的对象可以看出商业外观权益属于知识产权的范畴，也由于商业外观权益还具有财产权属性，属于无形财产权的范畴，因此，笔者认为将商业外观权益的性质界定为具有知识产权属性的无形财产权似乎更妥当。

商业外观权益的产生，不仅是经济社会客观现实的需要和商业道德内在的需求，也具备了较为坚实的哲学基础、经济学基础和法学基础。首先，任何法律制度的构建和完善都要尽可能与民众常识相契合。笔者之所以认为商业外观权益的产生具备较为坚实的社会基础，是因为社会公众也认为，消费者有不受误导的权利，经营者有不被混淆的权利。为了减少某些经营者不正当的“搭便车”行为，为了保护良好的市场竞争秩序，亟须法律对商业外观进行比较全面的调整和保护。其次，所有的权利在产生之初，理论界都试图通过哲学分析来证明该权利产生或存在的合理性．，而商业外观权益的产生从哲学角度来看，不仅具有合理性，也符合伦理道德中“公平”、“正义”的要求。再次，尽管经济激励或利益补偿理论、增强竞争理论、信息经济学、现代营销学、成本效益理论等经济学说观点各异，却从不同视角出发均认为商业外观应得到法律的保护，从而使商业外观权益的产生有了经济学理论的支撑。最后，与商业外观相关的市场中的经营者。、消费者和社会公众是多元化的利益主体，其多元化的利益都具有法律保护的必要性；在很大程度上和范围中，并不存在一个简单化的、非此即彼的利益取舍，利益的协调不存在机械而僵化的“铁律”，而必须从衡平的角度进行有效的配置。当知识产权法律制度本身就是利益平衡的产物时，国家通过法律对商业外观进行保护，并因此获得经营者对开发产品和拓展市场的信心和投入，从而最终提高社会的生活水平。，给消费者带来实惠，也使商业外观权益的产生贯穿了利益平衡的理念并具有了法学的基础。

并非所有商业外观都能形成商业外观权益，商业外观在什么条件下能够形成权益并获得法律保护问题的研究，本质上是对商业外观法律制度调整范围的研究，也是对商业外观权益边界的研究。因此，商业外观权益形成条件的确定需要兼顾公正、效率的理念，贯彻利益平衡的原则。首先，商标法、专利法、著作权法等法律在维护知识产权的同时也会对具备相应法定条件的商业外观进行基础性的保护，此时商业外观权益的形成条件便是注册商标专用权、驰名商标权益、外观设计专利权和著作权的形成条件。其次，反不正当竞争法对商业外观的保护与传统知识产权法存在差异，因此受到反不正当竞争法保护的商业外观权益的形成条件会呈现一些个性化特征，目前我国获得反不正当竞争法保护的商业外观权益的形成条件是知名性、特有性和易受混淆性。美国获得法律保护的商业外观权益的形成条件是显著性、非功能性和使用性。由于每个国家的法律体系、立法模式以及影响法律制度构建的经济、社会、法律发展的状况均存在一定的差异性，因此，在借鉴有关国家成熟和先进的经验，对我国具体情况和已经积累的实践经验进行总结的基础上，笔者认为，我国获得反不正当竞争法保护的商业外观权益的形成条件应该为：知名性、显著性和非功能性。

商业外观权益的利用是商业外观价值实现的最为重要的途径，商业外观权益只有通过利用才能真正体现出它具有交换价值和使用价值的财产属性。商业外观权益利用制度是在利益平衡原则的引导下由商业外观权益的行使制度和商业外观权益行使的限制制度组成。商业外观权益主要是财产权利，权利的行使将围绕使用权能展开，商业外观所有人对于其享有的商业外观权益可以通过转让、投资、设定质押、使用许可等方式来具体行使。同时，为了平衡商业外观权利人与国家、社会公众之间的利益分配，商业外观权益的行使也会受到限制，商业外观权益的行使不得消除、限制竞争，也不能损害相关当事人的合法权利。

商业外观权益的保护是商业外观法律制度的重要组成部分。由于理论和实务界对商标、专利、著作权领域的侵权行为已进行了较为广泛和深入的研究，因此反不正当竞争法在遵循利益平衡原则的基础上对商业外观权益的保护问题便成为本书研究的重点。商业外观具有的知名性、显著性和非功能性是商业外观权利人受到反不正当竞争法保护的实体权利基础；损害后果要件则是商业外观权利人实现胜诉权的基础，其本质是从消极角度对商业外观权益的范围进行进一步的界定，因此，损害后果要件的界定将是反不正当竞争法保护商业外观权益的一个非常关键的问题。损害后果要件是以混淆为标准来确定的，鉴于混淆的含义在不断变化，是发展的，是动态的；鉴于混淆最初局限在消费者购买商品或接受服务时产生的来源混淆和关联关系混淆，后来逐渐扩大到售前混淆、售后混淆、消费者以外的第三人发生的混淆等，所以“易受混淆性”便成为反不正当竞争法保护商业外观权益的比较合适的损害后果要件标准。“易受混淆性”指的是“混淆”和“混淆的可能性”，其中，“混淆的可能性”包括“已经产生联想”和“已经造成淡化”的情形；至于是否将“产生联想的可能性”和“产生淡化的可能性”纳入“易受混淆性”的界定范围，则需要仔细斟酌，暂不宜进行考虑。同时，法律保护商业外观权益也存在例外情形。

随着商业外观上负载的价值的增加，其初始的权利状态会逐渐被打破，权利设定的制度需要重新被安排，我国迫切需要确定保护商业外观权益的制度模式。目前各国保护商业外观权益制度模式主要有以商标法为中心的商业外观权益保护模式、以反不正当竞争法为中心的商业外观权益保护模式、以商业外观专门法为中心的商业外观权益保护模式。由于我国专利法和著作权法保护商业外观权益的有限性，我国商标法和反不正当竞争法便成为保护商业外观权益的核心法律。而笔者在对商标法和反不正当竞争法保护商业外观权益的互补和并列关系进行详细分析后，认为我国应该构建以商标法和反不正当竞争法为核心的互补和并列模式的商业外观权益保护制度。司法实践中的典型案例也从一个侧面证明了这种制度模式选择在我国的可行性。

商业外观法律制度的构建会推动相关立法的修订，同时，商业外观法律制度的实施也会面临诸多具体问题。首先，在《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)和《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的修订过程中，从保护商业外观权益的视角出发应对一些具体条文进行修订。《商标法》在修订中应扩大申请商标注册标志的外延范围，进一步明确商标注册条件，加强对未注册商标的保护，修订民事赔偿责任中法定赔偿额的条款。在《反不正当竞争法》的修订中，第5条应修改为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害其他经营者：(一)擅自使用商品、营业或服务的知名的、可识别的、非功能性的名称、商标、包装、装潢、外形、外观等商业标识或商业形象，造成和他人商品、营业或服务相混淆或存在混淆的可能性的行为；(二)擅自使用他人知名的企业名称、企业简称、字号或者姓名，造成和他人商品、营业或服务相混淆或存在混淆的可能性的行为。下列行为通常不被视为不正当竞争行为：(一)使用的知名商业标识、商业形象是商品、营业或服务的通用名称或惯用商业标识、商业形象；(二)善意地使用自己的姓名；(三)他人的商业标识、商业形象在社会公众所普遍认知前的善意使用行为；(四)知名的商业标识、商业外观的非商业性合理使用行为；(五)其他根据利益平衡原则不被视为不正当竞争行为的行为。”同时，“不正当竞争行为”一章应增加一般条款的规定，即“禁止其他违反诚实信用原则和公认商业道德的不正当竞争行为”；并在“法律责任”一章增加1条，即“经营者违反本法第×条规定从事其他不正当竞争行为的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以×万元以上×万元以下的罚款。”其次，为了解决保护商业外观权益在执法和司法实践中面临的具体问题，应遵循整体判断原则、利益平衡原则、借鉴商标法理论原则和个案分析原则来实施我国商业外观法律保护制度；而本书对于如何解决商业外观知名性、显著性和易受混淆性的认定等实践难题的论述，也从另一个侧面证明了整体判断原则、利益平衡原则、借鉴商标法理论原则和个案分析原则在我国商业外观法律制度实施中的可操作性。

前言

一、本书写作动因——选题背景及意义

二、本选题国内外研究现状——-文献综述

三、本书的研究方法

四、本书的研究思路和研究框架

五、本书的主要创新之处及不足

第1章 商业外观与商业外观权益的界定

1.1 商业外观的含义

1.2 商业外观的分类

 1.3 商业外观的作用

1.4 商业外观权益的界定

1.5 商业外观权益的性质

第2章 商业外观权益产生的基础

2.1 商业外观权益产生的社会基础——常识

2.2 商业外观权益产生的哲学基础——商业伦理道德

2.3 商业外观权益产生的经济学基础——效率

2.4 商业外观权益产生的法学基础——利益平衡

第3章 商业外观权益的形成条件

3.1 商业外观权益的知识产权法保护和反不正当竞争法保护-

3.2 我国获得反不正当竞争法保护的商业外观权益的形成条件

3.3 美国获得法律保护的商业外观权益的形成条件

3.4 我国获得反不正当竞争法保护的商业外观权益形成条件的重塑

第4章 商业外观权益的利用

4.1 以使用为中心的商业外观权益的权能

4.2 商业外观权益的具体行使及相关法律问题

4.3 商业外观权益行使的限制

第5章 商业外观权益的法律保护

5.1 法律保护商业外观权益的目标定位

5.2 商业外观权益受到反不正当竞争法保护的损害后果要件——易受混淆性

5.3 法律保护商业外观权益的例外

5.4 法律保护商业外观权益的措施

第6章 保护商业外观权益制度模式的比较与选择

6.1 保护商业外观权益制度模式的比较

6.2 我国保护商业外观权益制度模式的选择

6.3 我国保护商业外观权益互补和并列制度模式的实践验证

第7章 我国商业外观法律制度的完善建议

7.1 我国保护商业外观权益法律制度及其实施

7.2 我国保护商业外观权益的立法不足与完善

7.3 我国保护商业外观权益实践中的难点与克服

结语

参考文献

后记