本书从强制规范的概念分析和类型研究入手,在梳理了强制规范和相关概念之间的关系之后,重点研究了强制性规范对合同效力的影响关系,特别是从宏观理念上、规范基础的构成上以及微观的规范识别上研究了如何判断强制规范及其相应的效力后果。要解决的重点问题是被穿插安排在其中的,这主要是照顾到文章的总体结构。关于结构上具体安排的理由,后文相关部分将会进一步作出解释。
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书名 | 强制规范与合同效力--以合同法第52条第5项为中心/优秀法学博士论文文丛 |
分类 | 人文社科-法律-中国法律 |
作者 | 耿林 |
出版社 | 中国民主法制出版社 |
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简介 | 编辑推荐 本书从强制规范的概念分析和类型研究入手,在梳理了强制规范和相关概念之间的关系之后,重点研究了强制性规范对合同效力的影响关系,特别是从宏观理念上、规范基础的构成上以及微观的规范识别上研究了如何判断强制规范及其相应的效力后果。要解决的重点问题是被穿插安排在其中的,这主要是照顾到文章的总体结构。关于结构上具体安排的理由,后文相关部分将会进一步作出解释。 内容推荐 强制规范对合同效力的影响在我国理论和司法实践中一直没有得到充分的研究和正确的对待。按照主观目的解释,新合同法制定时也只是从简单的法律位阶限制上来防止无效合同的泛滥。这不能从根本上认识强制规范和合同效力之间的关系。 本书在廓清和界定相关重要概念基础上,首先根据目的解释,构建了以合同法第52条第5项为中心的我国法律上的强制规范违反禁止规则的规范基础,即,原则和例外的规则体系。“违反法律和行政法规的合同无效”是原则,“但是如果法律另有其他规定的除外”是例外;并且,原则中的“无效”指狭义上的无效;“例外”中的“其他规定”则指其他所有效力瑕疵情形直至完全的有效。这一规范基础是我们判断违反特定强制规范的合同在私法上后果的基本法律依据。 其次,本书着重探讨了强制规范对合同效力影响的具体判断方法。 一个具体违反强制规范的合同,直接违反的不是合同法第52条第5项,而是具体场合下的具体强制规范。因此,在效力判断上,首先要根据规范目的对该具体强制规范所要保护的利益加以分析,再将之与基于合同的各种利益,如合同自由等加以比较,以得出这两种利益中哪一种更应具有优先性,进而得出应适用合同法第52条第5项的原则部分还是例外部分,以及例外部分的何种具体效力情形的结论。 宏观的具体判断步骤是,要依次判断一个规范是否属于强制规范,是否应对合同效力发生影响以及发生具体的哪一种影响。在判断的具体方法上,本书主张采用规范目的解释方法,特别是根据利益和评价法学理论,详细探讨了规范目的解释的具体操作方法。这一操作方法最多可能存在三个层次,即宏观的(抽象的)一般利益比较层次、一般的实践性优先考量层次和具体的事实上的利益关系限制层次。在任何一个判断环节,如果能够得出合同效力维护利益应该得到优先保护的结论时,判断即告终结,否则须依次判断。此外,在整个的利益衡量过程中,我国现阶段对于私法自治精神培养和国情因素扣除的观念也始终要贯穿于其中,以保证规范目的解释方法对中国国情的适应。 目录 第一章 概论 第一节 问题的提出 第二节 国内外的研究状况概述 一、中国大陆 二、我国台湾地区 三、德国 四、日本 五、英美法系国家 六、小结 第三节 研究的意义 第四节 研究的方法 第五节 本书的基本结构 第二章 强制规范的含义及类型研究 第一节 强制规范的含义 一、强制规范的用法整理 二、与权利义务性规范的关系 三、与法的强制性 四、强制规范与违法 第二节 强制规范的分类 一、广义的强制规范和狭义的强制规范 二、强制规范(狭义)和禁止规范 三、民法上的强制规范和民法外的强制规范 四、效力规范与纯粹管理规范(单纯取缔规范) 五、绝对强制规范和相对强制规范 六、意思表示上的强制规范和事实行为上的强制规范 七、对一方的强制和对双方的强制 第三节 关于强制规范的主要立法例 一、区分立法例 二、混合立法例 三、规范目的保留条款立法例 四、无规范目的保留条款立法例 五、立法例条款的功能 第三章 强制规范与相关概念的关系研究——公序良俗;诚实信用;法律规避 第一节 强制规范与公序良俗 一、公序良俗的含义 二、公序良俗在我国现行法上的规定 三、对二者关系的认识 第二节 强制规范与诚实信用 一、诚实信用的含义 二、诚实信用在我国法上的规定 三、对二者关系的认识 第三节 强制规范与法律规避 一、法律规避的含义 二、我国法上的法律规避 三、对二者关系的认识 第四章 强制规范与合同效力的一般关系研究 第一节 培育私法自治观念,建立市民社会氛围:公法、公共权力与私法 第二节 强制规范存在的价值前提:有比对合同自由的维护更重要的价值 第三节 法解释是确定强制规范对合同效力影响的根本途径 第四节 强制规范的规范基础:重要的价值观念的诸种表现与利益考量 一、利益是强制规范背后的规范基础 二、利益的诸种表现 三、利益与利益衡量 第五节 类型化是辅助法解释的重要方法 第六节 国情中抵消因素的扣除 第七节 法律制度的统一与分离 第八节 法律明确规定了违反后果的情形 第五章 强制规范对合同效力影响关系的进一步确定研究(一):法解释 第一节 通常解释方法:字面解释 一、字面解释的含义 二、对合同法§52(5)的字面解释 三、对具体强制规范的字面解释 四、小结 第二节 特殊解释方法:规范目的解释之最高原则 一、目的解释 二、对于合同法§52(5)的目的解释 三、对于具体强制规范的目的解释方法及利益衡量 四、目的解释与法官造法 第三节 有关的具体解释情形 一、民法上的有关规定 二、一般民法以外的规范解释 三、小结 第六章 强制规范对合同效力影响关系的进一步确定研究(二):类型化之解释规则 第一节 一般解释规则的“例外”类型化 一、公法上强制规范的特殊性 二、财产惩罚的预防可能性 三、法律和平和法律安定性的利益考量 四、合同已经履行对违法合同效力的影响:履行与未履行 五、强制规范所调整的当事人的范围:一方违法和双方违法 六、合同当事人的主观恶意:双方恶意与一方恶意移 第二节个案事实特征的类型化 一、按照单个合同发展的自然阶段划分 二、按照调整事项范围的分类 三、类型以及解释方法的竞合 第七章 强制规范违反之后果研究 第一节 违反后果概述 一、违反强制规范的私法上后果的法律依据 二、§52(5)中“法律、行政法规”范围的目的解释——强制规范的形式范围 三、违反强制规范后果的形式 第二节 效力瑕疵:无效(狭义)、相对无效、效力待定和可撤销 一、作为各种效力瑕疵情形的上位概余 二、狭义的无效 三、绝对无效和相对无效 四、不同效力瑕疵情形与强制规范之间的关系 第三节 部分无效 一、部分无效的一般含义 二、部分无效与强制规范违反禁止 第四节 无效的转换和确认 一、无效行为的转换 二、无效行为的确 第五节 强制规范违反的时间点与效力 一、法律行为缔结时违反 二、法律行为缔结后违反 三、法律行为缔结后禁止性法律被取消 第八章 结语:总结与问题展望 第一节 本书总结 一、研究起点 二、解决思路 三、一点心得 第二节 问题展望 参考文献 后记 |
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