中国传统法制与西方法制迥然不同。中国传统法制完全是独立发展的，与西方法制无任何关联。它是中华民族优秀文化，集中地反映了我们祖先的智慧，是当时的政治、经济、社会生活的具体体现，具有浓厚的民族色彩。

本书以讲故事的形式将真实的案例说出，再根据案例来讲法理、析情由，进而将一些明清司法审判的历史、常识、文化及演变过程揉进故事情节当中。

翻阅明清的《经世文编》，检索诸家奏议和笔记，查看各位皇帝的谕旨朱才比，披览卷帙浩瀚的实录、会典、则例，可以看到司法不公、非法滥刑的问题好像一道幽灵，断续盘旋于公文私牍之间。道学之徒或愤然而斥之、经世之士或蹙然而忧之，学者文人或慨然而论之。但也有许多人，尤其是权力拥有者，不但不去积极解决问题，反而是熟视无睹。统治者的治标不治本，仅出于政治策略的需要，时而从严，时而从宽，缺乏明确的标准，不但破坏了传统社会秩序，而且戕害了道德人心。

前言：天理国法人情

1.立毙杖下——洞房绑架为楔子

2.杖下生命——豆腐打出财无限

3.青大问案——漫说青天分皂白

4.能吏断狱——把酒夜审老瓜贼

5.酷吏枉法——官官相为依亲属

6.贪官坏法——人纵可欺天亦怒

7.昏官滥法——大官告示通衢张

8.循吏败法——貌似清明实坏法

9.疑难杂案——但向前途问迟速

10.巧断疑案——古代几多奸弊事

11.冤狱难平——冤成一字案终疑

12.草菅人命——亦与贪人记败类

13.智断伪情——破伪并非圣贤书

14.巧宦循情——强中更有强中手

15.菜市问斩——凡杀人者踣诸市

16.京师混杂——有虎有虎当道立

17.讳盗为窃——县官养捕如养虎

18.盗贼开花——花钱消灾洗贼名

19.动之以情——不是思君是恨君

20.巧辨僧奸——谅难三宥全开网

21.壬寅宫变——十六宫女英名在

22.情不及亲——人间有情法无情

23.法外开恩——知易行难法何循

24.夫尊妻卑——一丘黄土百年心

25.惩贪纵贪——好官不过多得钱

26.盗案无盗——事权在手令便行

27.乡愚惑众——一人倡首百人从

28.姑息养奸——七大恨与天朝法

29.混一天下——多尔衮功罪转换

后记：不与古人论短长

有关“情理法”的问题，不但是我们古圣先贤论述的核心问题之一，也是当今法史学界探讨的重要理论问题之一。我们权且不管古圣先贤的论述，也暂时不从理论上去阐述，先给大家讲一个故事，通过这个故事，我们再谈一谈明清时期的司法官们如何在司法审判中运用“情理法”来审断案件的。

清代有一种很坏的习俗，就是“小丈夫”。给小孩子娶成年的媳妇，这一是为了照顾孩子，二是可以照顾公婆，更重要的是充当家庭主要劳动力，操持家内外的各种劳作。大家想一想，一个青春勃发的女子，一进门就当保姆，还要承当繁重的劳动，而且是名为夫妻，却不能过正常的夫妻生活。等到小丈夫长大了，自己的青春年华又不在了。在那个时代，稍微有点钱的人，都要娶妾，所以当时有俗话说：“农夫若余五斗粮，一个小妾人土房”，可见娶妾的现象非常普遍。小妾人房，已经成年的丈夫又怎样能够看上饱受劳累、历尽沧桑的老太婆呢？这种泯灭人性的风俗，正不知有多少青春貌美的女子身受其害。

有人说了，为什么要嫁给小丈夫呢？一句话，穷呗！“富家嫁女易，罗列紫鸳鸯。贫家嫁女难，牵犬出东厢。”(清·徐倬：《嫁女词》)穷家女为了给家庭换取财礼，只好随父母摆布了。这种没有爱情的婚姻，要是现代的妇女，早就告到法院，去寻找自己的幸福了。可是，在那个社会，妇女上哪里去告？她们连登上县衙大堂的资格都没有，因为法律规定：“妇女有犯奸盗、人命等重情，及别案牵连，身系正犯，仍行提审；其余小事牵连，提子、侄、兄弟代审。”(《大清律例·刑律·断狱·妇人犯罪》)户婚、田土、钱债，在当时称为“细事”，岂能够让妇女上堂。冤屈肚里咽，反抗也毫无前途。但爱情是伟大的，虽然是明知无望，也有不甘寂寞，挺身反抗的。

清人俞樾写了一本书，名字叫做《耳邮》，书中记述这样一件事：一位农家子还不到十三岁，便娶了一个比他大一倍的二十七八岁女子做妻子，美满与否，大家一看即知。按照当地的习俗，新婚次日，大家都要前来祝贺。可是当亲戚朋友齐聚在一起，围着酒桌坐好了，却不见新郎、新娘出来。如何是好呢？公公婆婆没有办法，只好前去呼唤儿子。来到门前，左呼右唤，却只听见儿子答应的声音，不见儿子的人影。老两口推门不开，急步来到窗前，捅开窗户纸往里看，只见儿子被捆绑在床脚下，一身单衣，正瑟瑟发抖。

老两口吃惊地向儿子喊：“怎么了，是谁把你捆在那里？”

儿子回答：“昨天在夜深人静后，有一个彪形大汉从床下出来，把我绑在这里，他却搂着新媳妇睡觉。”

老两口说：“你为什么不喊叫呢？”

儿子说：“我要喊，他们就要杀我。”

儿子话音未落，床帐开启，从里面出来男女二人，其中那位彪形大汉说：“我与你们的新媳妇是青梅竹马，自幼相好，彼此情深，不想却嫁到你家，陪伴你们的乳臭儿，我心不甘。所以昨天乘你们办喜事忙乱之时，进入新房。你们应该容我与你们的新媳妇重叙旧好，尽欢而别。如果谁敢破门而人……”说着从衣袖内拿出一把刀，指着他们的儿子威胁道：“我就把他开膛破肚，用他来充饥了！”

面对这种情况，举家惊慌失措，不知如何是好。而那彪形大汉在新房中，不时索要酒肉饭食，并威胁说：“你们不给我好吃的，便杀掉你们的儿子；给我吃的不丰盛，也要杀掉你们的儿子！”

这家人没有办法，只好按照彪形大汉的要求，一一满足，将食品送过来。彪形大汉并不开门，而让送食品的人从窗户缝隙把饭菜放在窗前的桌子上，用长绳拴着他们的儿子，叫他到窗前去取。取回来之后，先命令他们的儿子品尝，然后两人再一起共食，吃剩下的再给他们的儿子果腹。吃完饭之后，让他们的儿子将器皿放到窗口，让送饭食的人取走，之后用绳再将他们的儿子拽回来，重新绑在床脚下。

好事不出门，恶事传千里。一时间左邻右舍、前村后镇的人都来围观，都担心会伤害那小儿子。人多口杂，谁也说不出好主意，更想不出解救之方。就这样，相持了三天，才告到官府。县太爷闻知，也大吃一惊，便亲自前往查看，探明虚实。

这位县太爷问：“新媳妇有父母吗？”

众人回答：“有！就在邻近的村子住。”

当下，县太爷便派人将新媳妇的父母带到，叫父母在窗外门前呼喊他们的女儿，可女儿就是不答应。于是乎，县太爷命令皂隶用竹板打她父亲的屁股，用牛皮拍子打她母亲的嘴巴。新媳妇的父母负痛难忍，高声呼叫，血与泪交融，声音甚惨。打完之后，再让她父母呼喊女儿，新媳妇仍然不回答。县太爷命令再打，打完了再呼喊，如此反复三次，其母亲挨了一百嘴巴，其父亲挨了二百板子，老两口是流血漉漉，跪在新房窗外门前哀求女儿快点开门，可是女儿似乎听不见，就是不回答。县太爷没办法了，只好派人把新房围住，带着新媳妇的父母赶回县衙。

回到县衙门，县太爷思量对策，忽然想到自己办理的案件中有一个贼，特别善于挖开人家的墙壁偷东西，现在正关在县衙的监狱当中。于是传令该贼到堂，命令他到新房去救那位小丈夫。古代农家的房屋多是以黄土用于打垒的方式建造的，极容易挖开洞。相传夏代少康的母亲后缗，在寒浞围攻的情况下，因为怀有身孕，不能翻墙而出，便在墙上挖了个洞，钻出去逃往母家有仍氏(今河北任县)，在那里生了少康。后来少康纠合同姓氏族，将寒浞灭掉，恢复夏王朝，这就是历史上有名的“少康中兴”之缘起。读过诗书的县太爷，由于熟知这个典故，所以才想出这个主意。

该贼来到新房，先埋伏在门外，静静地等候，估摸新房内两名男女睡熟，便来到屋后，挖开土墙进屋，悄悄地将捆绑小丈夫的绳索割开，从墙洞中将之救出。埋伏在新房外面的衙役捕快，合力撞开大门，将两名男女，抹肩头、掳二臂地捆绑起来，天一亮便押送到县衙门。新郎被劫持的事早已经传遍全县，如今听说两名男女被捉获，谁不想前来看看，于是乎摩肩接踵地拥向县城，把县衙门围得水泄不通。从大门到大堂，挤满了好奇的人们，焦急地等待县太爷升堂审判。

P12-15

有关“情理法”的问题，不但是我们古圣先贤论述的核心问题之一，也是当今法史学界探讨的重要理论问题之一。我们权且不管古圣先贤的论述，也暂时不从理论上去阐述，仅从字义上看：

所谓的“情”，在《汉语大词典》罗列有16种意思：

1.感情；2.本性；3.情欲，性欲；4.爱情；5.意愿，欲望；6.私情，人情；7.民心，舆论；8.情趣，兴致；9.思想，精神；10.道理，情理；11.实情，情况；12.形态，情态，姿态；13.诚，真实；14.拿，要；15.尽情，尽管；16.方言中的等待之意。

从古代立法的角度来讲，所要关注的“情”则要照顾到上述2、7、9、10、11、12项所包涵的内容，其中最重要的是第2项，因为最早的字义解释是“人之阴气有欲者”，“董仲舒日：情者，人之欲也；人欲之谓情。情非制度不节。礼记日：何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲。七者不学而能。左传日：民有好恶喜怒哀乐，生于六气。孝经援神契日：性生于阳以理执，情生于阴以系念”。(段玉裁：《说文解字注·心部》)按照这种说法，“情”是强调伦理与情感的，基于人的本性，但又不是个人的本性，应该包括民心、舆论、思想、精神、道理、实情、形态等多方面的意思，所以在立法方面要求是顺乎“民”而应乎“天”的，符合大多数人们的意愿，要“君子以遏恶扬善，顺天休命”(《易·大有第十四》)。有学者也认为：情，“是一般人认为的自然感觉、想法和习惯，或是应该尽量使良好的人际关系得以维持或恢复的概念。”(寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新、梁治平编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版)这是基于立法不能违背民心、违反人情，不能失去法利于大多数人的根本原则而得出的基本看法。

所谓的“理”，在《汉语大词典》罗列有22种意思：

1.治玉，雕琢；2.治理，整理；3.治理的好，秩序安定：4.医治；5.物质组织的纹路；6.本性；7.道理，事理；8.忠恕；9.容止或行动；10.名分；11.法纪，法律；12.治理狱讼的官；13.掌刑狱的官署；14.使者，媒人；15.申诉，辩白；16.顺；17.辨别，理解；18.理睬，多用于否定；19.温习，重提；20.奏起(音乐)；21.通“里面”；22.姓氏。

“理”是介于立法与司法之间的，其重要性则不仅要求在立法方面去“顺乎天而应乎人”，还要求在天人之间寻找一种平衡，是所谓“天理人情，两全无失”。清代文字学家段玉裁认为，“理也者，情之不爽失也，未有情不得理得者也。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情絮人之情，而无不得其平是也。”(段玉裁：《说文解字注·玉部》)唐人颜师古则认为：“理，法也，言以法律处正其罪。”(《汉书》卷6《武帝纪》师古日)所以日本的中国法律史学者滋贺秀三认为是指“欠债还钱”或“父在子不得自专”等旧中国文明中不成文却为人们所广泛承认的种种原理原则，是一种强调相互公平的原则。这种原则与“情”相结合，就能够理解为是社会生活中健全的价值判断，有一种“平衡的感觉”(滋贺秀三：《清代中国の法と裁判》，东京创文社1984年版)，是理与情、与法都有关联。既然“理”连接着立法与司法，其在“情”与“法”之间的作用就不能忽视。于立法而言，“理”既要照顾到自然的分理，又要关注大多数人之“情”，同时还必须关注司法，在司法过程中不要偏离天理人情。是所谓立法之意在“息讼端即以安民也”，以维护社会秩序，不逆天理，不违背民情，为“理”之大者；司法之时要“发奸摘伏”，要取得“革薄还淳，以端人心，以励风俗”(《光绪大清会典事例》卷818《刑律·诉讼》)的效果，是顺天理以正民情的移风易俗，为“理”所用之大者。

所谓的“法”，在《汉语大词典》罗列有18种意思：

1.刑法，亦泛指法律；2.依法惩处；3.规章，制度；4.标准，模式；5.常规，常理；6.仿效，效法；7.方法，作法；8.古代对天子御用设备的专称；9.法术；10.相术家指人的面相、手相、骨相等；11.我国战国时期的学派名；12.指历法；13.指法酒(进酒礼)；14.通废；15.古代数学术语；16.助词，用于陈述句、疑问句和感叹句；17.佛教语；18.姓氏。

……

有关“情理法”的看法，以及“情理法”的运用，在明清司法审判中可以找出许多鲜活的例证。当时有人认为：“古人立法，止在于生人而不在于杀人。”所以要求司法官“问拟重案，当思此案何处有可轻之情，所犯何人有可生之路，有可宽之罪，于律例有何条可引，恰与之相合，求全案之可轻而不可得，则于所犯之人而求之，于所犯之人求其可生可宽，而又不得则于律例中求其可相援引者，而委屈以合之。总之，念念以生人宽人为要，不厌烦琐周详”。这是因为“古人制律之心原存恺恻，盖因所犯之罪虽一，而所犯之情不一，故又原其情”。所以“今人用律之心，与古人制律之心，本无殊异，是贵原其情而分别之矣”。不过，原情是有一定原则的，“事有关于纲常名教，或强盗叛逆，为法之所不容贷者”，是不能原情的，“彼虽遭显殛，于我无可憾也”。如果是“贫难小民，为饥寒所迫；无知乡愚，为匪类所引；计所得之赃，衣不过数件，银不过数两，而遽令耕颈就戮，不亦惨乎？”所以要求司法官必须认理，“我认理既真，比拟确当”，就应该没有什么冤狱了，人心也就顺服了。(黄六鸿：《福惠全书·刑名部·问拟余论》)当然，这仅仅是个人的见解，在现实中如何应用，则会是因人而异。这正是：

事方掣肘科条缚，人尚吹毛翻复寻。佛法依来都饿死，有

司读律莫教深。(清·袁守定：《有司》)

什么是有司呢？这是古代设官分职，各有专司，本诗内的有司则泛指道府州县等“亲民之官”，他们既是行政官，又是司法官。作为司法官，他们要认理、原情，还不能违反国法。任何一级司法官都是处在上下左右包围的复杂政治环境之中，不但要求司法官具有应付上下左右的能力，而且需要他们使出浑身解数以对付各种难以预料的问题，容不得有半点疏忽和松懈。因此，对上阿谀奉承、谄媚邀宠，对左右寒暄恭维、各怀各计，对下恩威并施、沽名钓誉等各种权术，就成为各级司法官得以安位的重要条件。而戒备防范、排挤倾轧、阴谋毒计、尔虞我诈等手段也成为各级司法官得以进取的必要措施。以此之故，人性的善良博爱，人心的光明磊落，人际关系的互敬互爱，有时能在各级司法官身上体现出来；然而，人性软弱怕事，人心的谨小慎微，人际关系的冷漠无情，也常常能在各级司法官身上表现出来；至于人性的卑鄙龌龊，人心的阴险毒辣，人际关系的尔虞我诈，更会在各级司法官身上表现得淋漓尽致。不但在官场上的“官之龌龊卑鄙之要凡，昏聩糊涂之大旨”(李伯元：《官场现形记·自序》)，于各级司法官中习为常见，而且大凡官场上的丑陋现象和宦海沉浮，都可以在各级司法官中找到例证。这不仅说明各级司法官的政治权术的多样化，也表明各级司法官政治权术是与当时的政治体制和社会结构相适应的。

各级司法官是如何面对各种各样的案件的？又是如何在各种法规科条掣肘下来认理、原情的？且看后文分解。

中国传统法制与西方法制迥然不同。中国传统法制完全是独立发展的，与西方法制无任何关联。它是中华民族优秀文化，集中地反映了我们祖先的智慧，是当时的政治、经济、社会生活的具体体现，具有浓厚的民族色彩。

1840年，鸦片战争的炮火打开了中国的大门，使中国卷入世界的潮流。伴随着世界形势的发展，清朝末年开始修订已经延续两千年的律法，这不仅标志着中国本土的法律制度已经开始动摇，也标志着中国的法制体系开始向现代体系靠拢。此后的法制发展历吏证明，中国现代法制体系的确立经过了被动移植、硬性移植、主动移植西方的发展阶段，最终确立了现代的法制体系。虽然现代法制体系是经过移植西方才得以确立，但并不是西方的法制体系，而是在有极强的中国传统法制意识下不断发展的，经过反复摸索，最终形成了具有中国特色的现代法制体系。

自清末开始移植西方法制以来，移植初期并未充分考虑到我国的文化传统、民族性以及政治、经济与社会条件，而是采取了不加选择照搬式移植，因此，出现问题也是在所难免的。现代人普遍认为司法机关“司法不公”，更有许多人漠视或不遵守法律，一些新闻媒体也不断揭露司法的“黑暗”，等等，应该说与移植西方法制、忽略中国传统法制有一定的关系。

首先，中国与西方的法制存在着巨大差异，虽然所持的基本理论是一致的，但在实际上所要解决的问题却截然不同。例如，西方法律人类学所关注的民间习惯，实际上是对异族文化尤其是少数民族文化方面的兴趣，并不要求能够解决什么问题。而中国的法律人类学关注的民间习惯，则不仅仅在于兴趣，而是结合社会的现实，思考这些民间习惯能否有利于社会的发展。在理性的分析下，中国学者得出的结论是：“司法独立也并非完美无缺，它的实现也要付出相应的代价。独立的法律家也有其私利，专业化也有其盲点，对独立的追求也许使法院与外部社会之间的距离拉大。鱼和熊掌难以兼得，人类只能在两者之间求得一种更好的平衡。否则，以理想主义的态度追求司法独立的人们会在胜利之后迎来失望，而压制司法独立的人们则会发现，独立的司法消失的同时，社会秩序也消失了。”(贺卫方：《中国的司法传统及其近代化》，载《20世纪的中国学术与社会(法学卷)》，山东人民出版社2001年版)实际上是移植的西方法制没有考虑到中国的历史与文化基础。故步自封、全盘否定移植西方法制的态度是不对的；而不顾中国历史与文化背景，“全盘西化”也是错误的。只有在采取主动移植西方法制的同时，能够发现西方法制的某些不足，依据自己的实际情况来制定更适合自己国情的法制，才是解决现实问题的根本路径。

其次，西方法制在移植时没有结合中国的政治、经济与社会条件。虽然我们今天所享受的现代化物质，基本上是由近二三百年欧美国家创造的西方工业文明带来的，但也不能够认为西方工业文明就是普世价值，因为西方工业文明在发展过程中已经显示出一系列弊端：信仰危机、道德危机、生态危机、人口增加、贫富差距等世界性的问题已经越来越突出，如果是普世价值，世界将无法解脱这些困惑。比如说，我们引进新机制，本来是为了抑制旧制的弊端，但新机制如果不能良好地运作，旧制又遭受破坏，结果是新旧两个方面都不能发挥作用，而新旧的弊端一起出现，还会使社会秩序处于混乱。因此，有选择地吸取西方国家法律方面的先进经验，对西方国家法律持有一种反思警省的态度，是我们完善国家法律制度的发展途径。主动移植不是照搬，正如法学家吴经熊所讲：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都不可能有效的生长的——只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”(安守廉、沈远远：《法律是我明神：吴经熊及法律与信仰在中国现代化的作用》，载《湘江法律评论》第2卷，湖南人民出版社1998年版)西方的法制不过为我们思考本土法制时，提供可供利用的资源和经验，并不能左右甚至高于本土法制。

……

本书的写成，首先要感谢广东人民出版社赵殿红先生，没有他的鼓励，我还没有想到将这些尚不完整的稿子整理成书。还要感谢广东人民出版社的领导及各位同仁，在慨允出版本书之后，提出许多宝贵意见并仔细审阅全稿，使本书得以呈献在读者面前。

以讲故事的形式将真实的案例说出，再根据案例来讲法理、析情由，进而将一些明清司法审判的历史、常识、文化及演变过程揉进故事情节当中，这原本是个探索，其效果如何，能否以通俗的形式将明清司法审判的真正内涵讲述清楚，能否达到雅俗共赏，也是未知数。既然是尝试，原情与非情、合理与无理、明法与曲法、有益与无益，总是并存的，不当及错误之处，还请广大读者及方家，不吝赐教。