刑法与伦理道德的关系是一个关涉到刑法根基的重大问题，也是一个影响刑法立法、刑事司法的重要实践问题，极富挑战性。在现代法学研究中，否定法律和道德之间的关联的形式主义法学占据着理论主导地位，刑法与道德的关联问题几乎成了理论禁区，国内外鲜有针对这一问题的专门论著。本书从历史学、哲学、伦理学、行为学等学科领域吸纳元气，花费了不少心血。专著重点探讨了刑法与伦理的基本关系，以期为刑法合理化提供价值方向。以现代文明和现代刑法面临的危机为切入点，专著结合历史事实，在人性——道德——伦理——法律——刑法的逻辑关系中，推导出刑法不得违背民众的是非善恶观念的结论，并对刑法适用(解释)的立场、方法进行了独具特色的论述。

本书重点探讨了刑法与伦理的基本关系，以期为刑法合理化提供价值方向。此书以现代文明和现代刑法面临的危机为切人点，结合历史事实，在人性一道德一伦理一法律一刑法的关系中，推导出刑法不得违背民众的是非善恶观念的结论，并提出了刑法适用解释的伦理立场与方法。

现代人类面临着空前的威胁：在人与自然的关系上，人类对自己赖以生存的自然环境的掠夺式开发利用，使现代人类面临着来自大自然的严厉惩罚；在人与人的关系上，以往的各种社会策略不仅未能使人类摆脱冲突、贫困、犯罪和战争，反而使全人类陷入了核威胁、恐怖主义之类的严重危机之中。在现代文明危机面前，人们希望现代法治成为救赎人类的重要力量，希望现代刑法能够成为最后一根救命稻草。然而，现代刑法似乎不堪重托——伴随着刑法规范的极度膨胀和刑罚适用量的迅猛增加，刑法效能却呈现出急剧下降之势。这招致了社会公众的普遍反感：个人主义者谴责刑法的适用范围过宽，集体主义者指责刑法对犯罪打击不力。刑法实践的失败，呼吁刑法理论重新反思以往的制度规范，为立法者提供恰当的刑法改进方案。但是，令人焦虑的是，现代刑法学似乎并没有从睡梦中清醒过来，而是一味沉迷于构筑学术壁垒、开展无谓的学术争论之中，在严峻的社会形势和神圣的理论使命面前束手无策、备显窘态。在包括刑事立法者和司法人员在内的社会公众的心目中，刑法理论几乎成了与刑法实务无关的“说法”。危机和困境迫使我们反思以往的刑法和刑法理论，重新设计刑法的未来。

刑法的“合理性”问题是刑法学的出发点。“合理性”中的“理”，本义就是“道理”、“事理”、“规律”。人的一切活动都是为了谋求生存、繁衍和幸福。但是，人类历史上的无数惨剧证明，人类活动带给人们的并非都是福祉。人的行为是所有社会矛盾(包括犯罪现象在内)产生的直接肇因，所以，任何旨在维护人类存续、增进人类幸福的文明设计必须首先了解人的行为规律(即人性)，然后再以符合这一规律的方式调整人与自然、人与人的关系，否则就会给人类带来灾难。作为调整人的行为的最后法律手段，刑法也不例外。现代刑法能否摆脱危机、现代刑法学能否走出困境，取决于两个相关的方面：一是对人的行为规律(即人性)的正确认识或预设；二是对刑法地位和性质的清醒认识。换言之，刑法合理性中的“理’’就蕴涵在人的行为规律和刑法的“最后法”性质之中。

那么，人的行为规律(即人性)是什么？人是复杂的社会生物，其复杂性集中表现为人类行为的复杂性。“人类个体行为决策过程中的细节因人而异，但是各人遵守的规则却是相当一致的，导致他们作出的决定多有重叠，从而出现一种非常强大的趋同性，我们把它叫做人性。”人性就是人的本质属性，是人之所以是人的根本特性。或许，从人的语言、着装、睡姿、建筑风格……都可以窥见人的行为规律，但有一点是没有疑问的：人的行为都源自于追求需要的满足。正是在满足自身需要的过程中，人的行为规律得以呈现。这样，了解需要的特性就是认识人性的可行性路径。人的需要有三个特点：在需要的内容方面“欲望无穷”，即人的需要是没有穷尽的；在满足方式上“相互依赖’’(虽然各种需要的满足对他人的依赖程度不同，但包括生物性需要、社会性需要、自我实现的需要在内，几乎每一种需要的满足，都需要其他人的配合)；各种具体需要在内容和满足方式上具有可替代性。

为了满足需要，人需要从事两个方面的活动：一是处理人与外界自然的关系，二是处理人与人之间的关系。相应地，人的行为大致可以被分为两个方面：一是个体行为，二是社会行为。个体行为遵循的是“快乐法则”，追求自身需要的满足是个体行为的根本动力。社会行为发生在人与人、主体与主体之间，社会行为的遵循的是“道德法则”。人与人大致相同的基本需要和资源的有限性，决定了人与人之间争夺的必然性，也决定人在追求需要满足时不得不考虑他人的认可、容忍。在长期的生活实践中，在无数的经验教训之后，结群而居的人们认识到了节制个体需要、调整个体需要满足的方式的必要性，并逐渐总结出了一系列关于应当如何调整个体需要结构，恰当处理人与自然、人与人之间关系的知识、经验和技巧。正是基于对他人侵害自己的担心和恐惧，人们不得不面对处理相互关系的“合理性”问题，并逐渐形成了关于应当如何处理相互关系的道理和准则——道德。

人类按族群而聚，道德依群体而别。在不同时代、不同地域内生活的人群有着各自不同的利益或者需要，对于如何才能并行不悖、相得益彰地满足彼此的需要，势必有着不同的认识。同时，任何一种道德观念都不会在一天之内形成，也不会在一夜之间改变或者消失，而只能在社会冲突中磨合、积淀而成，在因袭相传中缓慢消褪。一般而言，道德内容的范围与群体的数量和群体的稳定性成反比。群体规模越大、群体成员结构越不稳定，道德共识就越少；反之，道德共识就越多。这样，道德——关于应当如何处理人与人之间关系的观念、准则、规范——也就呈现出多元性、多层次性。

伦理是最为稳定、最为持久、最为基本的那部分社会道德。人们对某一事物的道德评断会有分歧，但人与人大致相同的基本需要决定了在歧异的道德观念中，有一个内容一致、持续稳定的关于是非善恶的看法，即伦理。伦理是处理人与人之间相互关系应当遵循的基本道理或准则，是终极意义上的善和价值本身，对于人类有着重大的意义。作为处理人与人之时“满足被满足”关系的基本行为准则，“伦理”只能在公众心目中寻找，其载体是绝大多数民众的善恶共识。

法律——一种道德强制手段——无非是要将众多歧异的善恶观念统一起来，用一种利益分配模式否定其他利益分配倾向。在歧异的个人好恶和多元的道德观念下，依照“快乐法则”行事的个人与个人、群体与群体展开了争夺资源的斗争，并产生了解决需要满足问题的公共机构——国家(国际社会)。国家本身就是道德政治的产物，它的作用在于通过政治法律手段协调社会关系(本质上是需要满足关系)。为了“定分止争”，确保人们并行不悖、相得益彰地满足各自的需要，国家必须确认或选择某种道德，以期将社会公众的行为纳入统一的轨道。然而，如果仅仅把立法者的善恶主张表述出来，那根本无法达到道德统一的目的，因为，人们无尽的欲望和独特的快乐体认，决定了个人必然会反抗法律。为了确保国家意欲推行的利益满足方式(即行为方式)的有效性，排除来自个人的反抗，法律就必须借助个体行为的“快乐法则”，运用社会赏罚手段干预社会个体的需要的满足方式和程度。国家可以制定和推行法律，但这并不意味着国家法律是天然合理的。法律的合理性和生命力取决于它确认的是什么样的道德，以及它推行道德的方式。“普天之下，凡有人类文明所载，其生活条件相若者，则生活之基本法则亦必相若，非任何立法者所可恣意改废。”法律奖惩是必要的，但是法律奖惩必须遵循一定的规则，因为，赏罚无度的法律会使国家和个人两受其害。只有遵从民众善恶观念的立法和司法才是正义和有效的。

刑法就是关于刑罚适用条件、对象、方法的法律规范的总称。刑法的调整是国家和个人、社会和个人之间的关系，这一关系背后是伦理和个人好恶之间的对抗；刑法调整的是整体性的社会关系，它不是以某个人的利益为保护对象，而是以社会整体利益为保护对象；刑法调整的不是原初意义上的社会关系，而是业已经过其他法律确立的社会关系；刑法不是赏善的法律，而是以刑罚——国家在和平时期最为严厉的惩罚手段——为调整方式的惩罚性法律。刑法调整对象的广泛性、法定性、整体性，调整手段的强制性，调整方式的严厉性，使刑法成为最具伦理性的法律。作为典型的社会禁制手段，刑法以社会整体利益为维护目标，通过惩罚那些“作恶者”，确保法律对善恶的厘定的有效性、维护法秩序。不可否认，国家可以通过惩罚犯罪者，强化刑法规范在人们行为抉择中影响力，以此促进社会个体行为与国家制定的一系列社会发展目标之间的协调。但是，刑法不能过分脱离伦理的指导——对于国家而言，罪与恶的评价不统一，本身会削弱国家的刑罚权，甚至连同它的制定者一同埋葬！作为刑法基础的伦理，要求社会公众“不得为害”、要求公职人员恪尽职守地为民众谋求幸福。犯罪是最为严重的恶行。犯罪的本质在于它威胁到了刑法所保护的价值观念，显示了行为人对刑法所保护的社会价值的反叛，并在社会上产生了不良示范效应。刑罚则是一种排除威胁、确保法秩序安全的手段。刑罚目的通过“物理隔离”和“精神隔离”实现。“物理隔离”是通过消灭犯罪人、永久隔离、短时隔离、剥夺用以犯罪的资格或者资财，消除行为人再次犯罪的隐患；“精神隔离”是通过刑罚惩罚，使包括罪犯在内的民众认识到犯罪的反伦理性质，从而维护基本价值观念、强化社会团结。刑法须讲求效益，但如果一部刑法违背了民众的是非善恶共识，那么，它向社会公众传达出的规范命令就像要求“饿犬护肉”、“渴马守水”一样，难以取得预期效果。只有以维护社会正义为价值取向，以常识、常理、常情为刑法立法、刑事司法的指导思想，才能赋予表面上充满刚性的刑法以丰富的道德温情，强化社会公众对刑法规范的亲近感和认同感，使人们对刑法的遵守建立在对规范的忠诚上，而不是建立在对刑罚的畏惧或者对刑法的厌恶情绪之上。没有什么观念比“刑法与道德无关”、“效益和公正是对立的”更能麻痹司法人员的良心、导致司法效益低下的了。

一部刑法史是人类社会历史的组成部分，它不仅记录着人类刑法演进的曲折历程，还蕴涵着刑法的规律。在漫漫的历史长河中，同类相残一直在人类悲剧舞台上扮演着重要的角色。为了和平相处，有序生活，人类探索并尝试着各种社会治理手段，刑法就是其中最早出现的社会治理手段之一。不同历史时期的刑法呈现出不同的色彩，但始终是它所处的那个时代的伦理特征的反映。通过探询刑法的诞生、发展历程，本书指出，原始刑法之“野蛮”、“残酷”、“血腥”，古代刑法之“神权”、“特权”、“残酷”、“恣意”，近代刑法之“理性”、“人道”、“平等”、“人权”，都深植于当时的社会伦理之中。刑法的诞生、发展历程，向我们昭示了“刑法不得违背伦理”这一绝对法则。

现代社会条件下，民众的是非善恶共识是不是可以作为刑法的基础？以民众的是非善恶共识作为刑法的基础，会不会使刑法蜕变为“多数人的暴政”的工具？本书认为，“刑法不得违背伦理要求”的必要性来自人性和刑法本身，强调“刑法不得违背伦理的要求”的紧迫性恰恰来自这个时代。在现代社会，随着民主、宪政的发展，原本属于社会的权力(包括刑罚权在内的国家统治权)开始由国家向社会复归，国家权力开始真正接受来自民众的制约和评判，刑法已不是超越善恶评判的“绝对命令”，而是必须接受社会公众善恶评判的对象。“全球化”的深入发展、新的伦理共识逐步形成和扩大，也决定了刑法必须打破“小国寡民”时代的观念，遵从相关各方的道德共识。尊崇民众的伦理善恶观念，不会贬低现代刑法的地位，也不会使现代刑法失去理性、成为多数人暴政的工具。相反，不尊崇民众善恶观念的刑法才是非理性的、专制和暴政的工具。一切人类活动都需要从某一传统中汲取其全部元气。在价值多元、危机频仍的现代，热爱传统和共识，绝对不可被看做是一种反动的政治取向，毁灭共识也许是最大的罪行。如今，我们必须在容易引起社会反应的刑法领域中维护共识，创建有利于人类团结的秩序。

近百年来，在接踵而至的社会巨变影响下，中国传统文化屡遭贬抑。近年来，中国刑法学领域内“西学东进”之风日盛，中国传统刑法学显得“门前冷落鞍马稀”。西方刑法理论在中国刑法学领域的过分张扬，威胁到了中国传统刑法学的延续和传承。作为文化组成部分，中国刑法学发展必须考虑世界文化的未来发展，必须考虑中华文化传统的独立性问题。“和而不同”的中国传统哲理，提醒学界同仁关注传统刑法学的文化使命。中西刑法在协调“罪”与“恶”冲突方式的差异、西方刑法的伦理复归，向我们昭示了发扬中国传统刑法特色的绝对意义。中国刑法学人须承担起发扬传统伦理刑法的历史使命。  法律的意蕴只有通过解释才能表现出来。以“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”为原则的刑法不仅不能排除解释。相反，罪刑法定原则的存在恰恰决定了刑法的解释尤其必要。“禁止解释论”是一种需要抛进垃圾堆去的见解。刑法解释的特殊性在于，它更须直接体现社会公众的是非善恶观念。这一特性源自刑法调整对象的广泛性、法定性、整体性，调整方式的强制性，调整手段的严厉性。刑法解释问题的关键是依照什么价值原则和指导思想来理解和适用刑法条文，对此，迄今为止的各种刑法解释理论都没有给人们以正确、简单的指导。本书提出的“伦理解释论”认为，最好的刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择、适用最符合公众善恶观念的含义。“人罪解释论”和当下流行的“出罪解释论”都是荒谬和错误的。本书同时提出，与“合乎伦理地解释刑法”相比，由谁来解释刑法、用什么方法来解释刑法并不重要。

第一章 危机与出路(代序)

 第一节 文明危机中的现代法治

一、现代文明危机的表征

二、现代文明危机的根源

三、现代法治的目标

 第二节 现代刑法面临的危机

一、刑法规范过度膨胀

二、刑罚效能低下

三、现代刑法危机的根源

 第三节 现行刑法学的困境及出路

一、内部困境

二、外部责难

三、现代刑法学的出路

第二章 人性、伦理与法律

 第一节 人性与道德

一、人性的认识路径

二、人性的内容

 第二节 伦理乃是最基本的道德

一、伦理的概念

二、伦理不同于一般的道德

三、伦理是最为抽象、最为稳定和持久的道德

 第三节 伦理的价值与载体

一、伦理的价值

二、伦理的载体

 第四节 法律的伦理根基

一、法律的必要性

二、法律产生的可能性

三、法律的产生过程

四、法律的本质

五、法律的正义法则和效力法则

第三章 刑法的伦理特性

 第一节 刑法的渊源

一、刑法精神的伦理渊源

二、刑法规范的伦理渊源

 第二节 刑法的地位和法律特性

一、刑法的社会地位

二、刑法的法律特性

 第三节 刑法是最具伦理性的法律

一、独特的调整对象决定了刑法是最具伦理性的法律

二、独特的调整手段决定了刑法是最具伦理性的法律

三、独特的调整方式决定了刑法是最具伦理性的法律

 第四节 刑法基本范畴的伦理内涵

一、犯罪

二、行为

三、刑事责任

四、刑罚

 第五节 刑法效益的伦理前提

一、刑法也须讲效益

二、刑法效益原则并不排斥伦理

三、合乎伦理是刑法取得良好守法效益的前提

四、合乎伦理是取得良好司法效果的保障

第四章 刑法史的伦理解读

 第一节 刑法诞生历程的伦理解读

一、诞生之初的人类刑法

二、刑法诞生的伦理解读

 第二节 古代刑法的伦理解读

一、古代刑法的特征

二、古代刑法的伦理解读

 第三节 近代刑法特征的伦理解读

一、近代刑法的特征

二、近代刑法的伦理解读

第五章 现代刑法尤其需要强调伦理

 第一节 现代刑法不可能道德中立

一、中立论的现代论调

二、中立论的谬误

 第二节 现代刑法所处的特殊时代背景

一、民主和宪政的发展

二、“全球化”的深入

三、现代法治的基本使命

 第三节 现代刑法的伦理立场

一、排斥民众的是非善恶共识是无理的

二、尊崇民众的是非善恶共识是现代民主、宪政的要求

三、尊崇民众的是非善恶共识是现代刑法立法正义的要求

四、尊崇民众的是非善恶共识是现代刑事司法正义的要求

第六章 中国刑法的特殊伦理使命

 第一节 “和而不同”与中国刑法学

一、“和而不同”的传统哲理

二、多元文化中的中国刑法学

 第二节 中国传统刑法的伦理特色

一、中国传统刑法文化源起于伦理思想

二、“伦理法”特色的定格及其影响

三、罪、恶冲突的中国传统式解决

 第三节 西方现代刑法的伦理复归

一、西方法治思想源起于德治思想

二、中世纪西方刑法的伦理滥觞

三、罪、恶冲突的近代“西方式”解决

四、20世纪以来西方刑法学的伦理复归

 第四节 弘扬中国伦理法传统

一、本土文化的价值

二、刑法全面“西化”行不通

三、弘扬中国传统刑法特色的指导思想

第七章 刑法适用解释的伦理要求

 第一节 现代刑法适用解释的必要性与特殊性

一、刑法适用解释的必要性

二、刑法适用解释的特殊性

 第二节 刑法解释的伦理立场与方法

一、对以往刑法解释思想理论的质疑和追问

二、伦理解释论的主旨与理论优越性

三、伦理解释论的现实可行性

四、对两种刑法解释观念的否定

五、余论——关于刑法解释的主体和方法

主要参考文献