本书是作者在其博士论文的基础上修改而成，冶多年丰富的实务经验及潜心的理论研究于一炉，尤其凝练了其对中国上市公司运行实际的法律思考，可谓作者的心力之作。

上市公司控制权问题是我国上市公司法人治理结构完善过程中的一个极为重要的法律问题。对这个问题的研究可以从两个角度来进行，其一，动态的研究，即对控制权的转移、流动领域的研究，这种研究重点关注的是控制权应如何转移、流动才符合公平、正义、高效的理念。目前，我国民商法学界对上市公司控制权的研究主要集中在对这方面的研究，这种研究俗称“并购”问题研究，其目的是解决控制权转移的操作性问题。其二，静态的研究，即把控制权当作一个细胞的解剖性研究，这种研究要面临的核心问题是，什么是我国上市公司控制权的合理结构?我国上市公司控制权的主要弊端是什么?如何遏制这种弊端?张圣怀博士在本书中的研究即为静态研究。

已有的对上市公司控制权法律问题的研究多是动态性研究，即对控制权的形成与转让过程的研究(俗称“并购”问题研究)，本书的研究是静态性的研究，即把“控制权”当作一个细胞的研究。

控制权的法律基础是公司的股份，控制权的市场价值是控制权人对他人出资资产的控制能力。正确识别上市公司控制权，必须善于正确识别隐形控制、实际控制人、一致行动人等控制权的表现形式。

单一化的国有投资主体、权利的高度集中和非流通性是我国上市公司控制权的三大基本特征。我国上市公司特殊股权结构的形成根源于我国的政治制度、法律环境和股票发行上市的行政管理体制。股权的高度集中并非中国的发明专利。在我国，上市公司控制权较高程度上集中于国有持股人手中，较之于股权高度分散，并非弊大于利。我国上市公司目前面临的基本矛盾并非股权分置，而是控股股东与中小投资者的利益冲突，冲突的根源在于控股股东对中小投资者的法律剥夺和非法律剥夺。

各国公司治理的理论，主要有制度安排说、相互作用说、决策机制说、组织结构说。本书作者认为，公司治理的实质是一种目标的追求，就我国上市公司而言，公司的基本目标应当是：(1)全体股东利益的最大化；(2)各类股东尤其是中小股东利益和地位获得充分的保护；(3)公司的可持续发展。

公司治理模式主要分为英美模式与德日模式。英美模式的外部环境是：股权分散、所有权与经营权明显分离、证券市场发达；德日模式的外部环境是：股权集中、所有权与经营权分离不明显、证券市场不发达，企业融资主要依靠银行借款。公司治理模式的演变越来越具有同化、互相补充的趋势。

我国公司治理法律制度的主要缺陷是：(1)没有建立完善的中小投资者权益保护机制；(2)没有建立高级管理人员经营激励机制；(3)没有建立完善的公司法人否认制度。我国上市公司股权高度集中的事实决定了内治型公司治理是我国公司治理模式的基本选择，内治型公司要求上市公司必须建立健全法人治理的基本结构即三会制度。

我国上市公司股东大会制度存在的问题主要表现在三个方面：(1)关于股东大会的职权范围。我国上市公司股东大会职权越来越具有宽泛的趋势，应当缩减股东大会职权，扩大董事会职权。(2)股东大会审议通过的基础是出席股东大会股东所持股份数额的过半数或1／3，而不是公司总股份的一定比例，这是一种实用主义的做法，对保护股东的利益不利。没有程序的严格要求，就没有权利的正当保护。(3)中小投资者没有参与股东会并行使表决权的热情，其主要原因是控股股东控制着股东会的内容与结果；便利中小投资者参与股东会决策的法律机制不完善。完善股东大会制度，主要应从三个方面着手：(1)完善类别股东分类表决制；(2)减少股东大会的议事范围；(3)完善股东大会表决权代理制度。

我国上市公司董事会构成的实践是股东(主要是控股股东)选择董事的服从性、忠诚性的实践。选择服从、忠诚而忽视创造力，本质上就是选择低效。董事的选择标准应当是忠诚性和创造性并举。

独立董事充分发挥作用应当具备三个前置条件：(1)独立性。指独立董事发挥监督作用时其身份的独立性，其实质是与控股股东及公司高级管理人员在利益方面的独立性。(2)公允及善良意识。公允及善良意识的本质是法律意识和道德意识下的思想修养。对侵害他人利益及社会公共利益在认识上的敏锐性以及对这种侵权行为的及时和正当揭示与制止，是这种意识的核心。(3)履职能力。包括三方面：专业技能、时间保证、健康状况。

我国应当建立和完善独立董事的对抗权法律制度。该种对抗权只有在控股股东及公司高级管理人员滥用了权力、损害或可能损害公司全体股东尤其是中小投资者和社会相关利益者时才能运用。独立董事的对抗权主要包括：(1)知情权；(2)揭示权；(3)制止权；(4)诉讼权。

转变我国上市公司独立董事不发挥作用的局面的两个基本假设：(1)独立董事的全部或过半数从中小投资者中产生(或由中小投资者推荐产生)；(2)独立董事不直接从上市公司领取报酬，而是从类似于“独立董事协会”的机构中领取报酬。

限制国有股弊端，亦可以直接从减持上市公司国有股人手。除中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》所提出的国有经济需控制的四类领域外，其余领域的国有股权均可减持。适用于我国上市公司减持国有股的方式主要有：回购、管理层收购、股权转债权、股权再融资、股权转让和可交换债券。

与任何经营实体一样，上市公司的运作离不开“债”的存在。为防止控股股东通过作为债务人的上市公司对债权人正当利益的损害，应建立和完善下列制度：(1)控股股东与作为债务人的上市公司对上市公司的信息披露的连带责任；(2)债权人对债务人向他人继续重大举债的无异议制度；(3)借鉴发达国家的经验，引入银行对上市公司的相机治理制度。

上市公司同样具备适用公司法人格否认制度的可能性。下列情形下，司法审判人员可以考虑适用法人格否认制度，由公司控股股东对公司债务承担连带责任：(1)人员混同；(2)主要财产混同；(3)虚假出资；(4)股东大会形骸化；(5)业务混同；(6)以逃避债务为目的的资产处置行为。对于公司从事违法行为是否可以适用法人格否认制度，应区别不同的情况对待。

追究与不追究公司控制权人责任的两难处境，客观上为公平原则的法律适用留下了必要的空间。双方均有过错和双方均无过错，但导致的结果是债权人单方面的利益损失时，公司控股股东应以其历史上从该公司获得的收益向债权人进行必要的补偿。这种补偿机制又称控股股东对债权人的获利回吐。

关键词：控制权；上市公司；治理

导言／1

上篇 对缺陷的探索与思考／9

第1章 控制权性质与控制权表现形式／11

1．1控制权性质的识别／13

1．1．1控制权的法律性质／13

1．1．2控制权的政治性质／14

1．2隐形控制／17

1．3实际控制人／19

1．3．1协议转移／20

1．3．2股权托管／22

1．4一致行动人／24

第2章 中国上市公司控制权成因与利弊分析／29

2．1控制权状况及其成因／29

2．1 l 中国上市公司控制权形成的政治环境／3l

2．1．2中国上市公司控制权形成的法律环境／32

2．1．3特殊股权结构与计划指标／35

2．2 中国上市公司控制权存在的基本问题的争鸣／36

2．2．1股权分置论／36

2．2．2对中小股东的利益剥夺／38

2．2．3所有权与行政权的混同／40

2．3理性地看待中国证券市场／柏

2．3．1 中国上市公司控制权的合理性分析／40

2．3．2中国上市公司控制权的基本弊端分析／44

2．4改良是中国上市公司的基本国策／60

第3章 中国上市公司治理及其模式选择／62

3．1公司治理的内涵与争鸣／63

3．2各国公司治理法律制度概要／65

3．2．1概述／65

3．2．2英美模式公司治理法律制度／66

3．2．3德日模式公司治理法律制度／71

3．2．4公司治理法律制度评价／75

3 3我国的上市公司治理法律制度及其评价／79

3．3．1公司法及其评价／79

3．3．2我国现行证券监管规则及其评价／89

3．4我国上市公司控制权与公司治理模式的选择／98

3．4．1决定公司治理模式选择的基本因素／98

3．4．2 内治型公司治理是我国公司治理模式的基本选择／99

下篇 对制度的改良与创新／103

第4章 控制权与股东大会制度的完善／105

4．1股东大会制度评述／105

4．1．1我国现行上市公司股东大会制度的基本内容／105

4．1．2我国现行股东大会制度分析／108

4．2股东大会决策制度的完善与创新／114

4．2．1 完善类别股东分类表决制／115

4．2．2减少股东大会的议事范围／116

4．2．3完善股东大会表决权代理制度／117

第5章 控制权与董事会制度的完善／119

5．1董事构成论／119

5．1．1 出资比例与董事会人员比例／119

5．1．2执行董事与非执行董事／12l

5．2董事职权论／123

5．2．1我国现行法律框架下董事的职权／123

5．2．2关于董事职权改革的立法建议／125

5．3独立董事制度的完善／125

5．3．1独立董事的作用／126

5．3．2独立董事发挥作用的前置条件／129

5．3．3独立董事对控股股东及公司高级管理人员的对抗权及其保护／136

5．3．4独立董事的责任追究制度／138

第6章 控制权与国有股减持／141

6．1 国有股减持应遵循的基本原则／143

6．2国有股减持的范围／147

6．3国有股减持的法律途径／149

6．3．1 回购／149

6．3．2管理层收购／153

6．3．3股权转债权／156

6．3．4股权再融资／159

6．3．5股权转让／161

6．3．6可交换债券／164

第7章 控制权与债权人利益保护／165

7．1 债权人对上市公司的监督机制／165

7．1．1 控股股东对上市公司信息披露的连带责任制度／166

7．1．2债权人对债务人继续重大举债的无异议制度／168

7．1．3银行对上市公司的相机治理制度／168

7．2法人格否认制度在上市公司中的适用／169

7．2．1适用公司法人格否认的法律条件／173

7．2．2实践中具体适用公司法人格否定的几种场合／175

7．3控股股东的获利回吐——适用公平原则的几种场合／187

7．3．1双方均有过错／187

7．3．2双方均无过错／189

参考文献／191

后记／199