这是一本关于西方法律思想家思想及人物故事的图书，书中注意对人物生平的介绍，以及与人物思想两者之间关系的思考。全书采用随笔的叙事方式，贯彻严谨的治学态度。为大家开启通往法律殿堂的钥匙，成为激发大家深入法律殿堂的一个通道，激发兴趣，开拓视野，开启心智，引发思考。

“严肃活泼”。严肃，在于其求真的态度。对于人物思想的介绍必须有所本。随笔的叙事方式，贯彻严谨的治学态度。“活泼”是一个更高的要求。犹如博登海默的《法律学：法律哲学与法律方法》和刘星的《法律是什么？》等书流行的缘故。

书中注意对人物生平的介绍，以及与人物思想两者之间关系的思考，是其另一特点。思想不是偶然的、突发的，任何人的思想都可能蕴藏在他们丰富的人生经历和人生故事当中。

令人兴奋的是，书中所介绍的有趣故事，令读者大开眼界。比如，孟德斯鸠写《法意》，其关于中国的认识，完全得益于中国清朝的传教士黄嘉略；又比如中西法学家早在上世纪初就有交往，像杨兆龙与庞德；撒切尔夫人在学界圈子里闻名是由于其美丽的容貌。读来趣味盎然。

希望“这本小册子能成为大家开启通往法律殿堂的钥匙，能成为激发大家深入法律殿堂的一个通道，能激发兴趣，开拓视野，开启心智，引发思考”。

法律思想的阶梯和智慧

 1．苏格拉底：服从法律 选择死亡

 2．柏拉图：哲学王心中的理想国

 3．亚里斯多德：法治优于人治

 4．西塞罗：法是最高的理性

 5．奥古斯丁：从“上帝之城”俯瞰“地上之城”

 6．马基雅弗利：君主得学会做狐狸和狮子

 7．霍布斯：巨人国家《利维坦》

 8．洛克：法治与暴政势不两立

 9．格老秀斯：战争与和平

 10．孟德斯鸠：绝对的权力导致绝对的腐败

 11．卢梭：法律是公意和契约的体现

 12．潘恩：人人生而平等

 13．康德：景仰星空 敬畏道德

 14．黑格尔：法就是作为理念的自由

 15．萨维尼：民族精神与活着的法

 16．梅因：从身份到契约

 17．边沁：追求最大多数人的最大幸福

 18．奥斯丁：法律就是主权者的命令

 19．凯尔逊：法律与道德无关

 20．哈特：最低限度的自然法

 21．富勒：法律与道德不可分离

 22．罗尔斯：通过法治实现正义

 23．哈贝马斯：合理性与合法性危机

 24．德沃金：认真对待权利

 25．庞德：通过法律控制社会

 26．韦伯：法理型统治

 27．弗兰克：法律规则×主观事实=判决

 28．耶林：为权利而斗争

 29．吉尔兹：法律是一种地方性知识

 30．波斯纳：追求财富的最大化

 31．卡多佐：司法运作的过程

 32．丹宁勋爵：法律下的自由

 33．霍姆斯：法律是一门预测的科学

 34．哈耶克：孤独的自由主义者

 35．伯尔曼：法律必须被信仰

 36．拉兹：法治就是法律的统治

 37．托克维尔：民主制不可拒绝

 38．埃利希：法律发展的重心在社会

 39．博登海默：法律是一个结构复杂的网

后记

西方文明源于古希腊文明。古希腊精神，若用一个词来概括，那就是——自由。在世界上绝大多数国家或民族都还匍匐在暴君专制的淫威下惶恐不安之时，古希腊人已经走上了自主自治因而自由的道路。在雅典城邦建立后的数百年间，这座以智慧、勇敢和民主体制著称的城邦虽然经历了无数的战争和天灾，但却在议会之神和说理女神的荫护下，始终屹立不倒。然而，在公元前399年，雅典城邦在精神上被彻底打败了，对手是一位年届七旬的老人，一位被称为“西方孔子”的哲人——苏格拉底。

苏格拉底是一个出身于雅典中产之家的公民，父亲是雕刻匠，母亲是助产婆。他出生在希波战争取得完全胜利的时刻，成长在伯里克利的盛世，从小受到了良好的教育。当时智者从全希腊各地云集雅典，给雅典带来了许多新知和自由论辩的新风尚。年轻的苏格拉底向著名的智者普罗泰哥拉和普罗第柯等人求教，讨论各种重要的社会人生和哲学的问题。他以一种对哲学的崭新理解开创了希腊哲学的新纪元，通过他的教诲产生了柏拉图和亚里斯多德，产生了犬儒派等新学派，并通过他们一直影响到希腊化罗马时代。

苏格拉底貌不出众，但言谈话语富有魅力，他在辩论之中度过了一生，但也因此得罪了当时社会上一些有权势的人。公元前399年，他被人控告“对神不敬”和“腐化雅典青年”，并由此经历了一场浩大的审判。他接到传票后，一大早就到法院门口等待审判开始，好像在等待他的命运一样。苏格拉底上了法庭之后，1个人面对501人组成的法官团，当时苏格拉底已经近70岁，法官中大多数是他的晚辈，原本应该很容易获得同情而被判无罪。苏格拉底却根本不想为自己辩护，他所说的话让法官团深觉反感，便以281票对220票判他有罪。法官团问苏格拉底想接受什么惩罚，结果他说：“对我最大的惩罚就是把我供养在国家英雄馆，不让我在街上与人谈话！”法官团听到这种回答一怒之下便以更大的比数——36l票对140票——判了苏格拉底死刑。

苏格拉底在狱中等待死刑的时候，正好赶上雅典的“圣船”仪式，在一个月内不准杀人。这一个月中，苏格拉底其实有很多机会逃走，而且一切条件都已经准备就绪，只要苏格拉底同意就可以立刻潜逃。然而苏格拉底却坚持不逃狱，他说：“我身为雅典公民，一定要遵守法律。法律以不义的方式判我有罪，但我不能因此而违反法律！”这位在法庭上因为狂妄而激怒陪审团的人认为必须尊重法庭的判决，审判虽然不公，但却是合法的，自己跑出去意味着违背法律，而这法律是自己同意遵守的，偷偷跑掉如同违背自己亲手所订的契约。

对于死亡，苏格拉底有独到的见解，“死亡只有两种情况：第一，死亡就好像是无梦的安眠，而这是求之不得的！第二，死亡是前往一个过去的人所去的世界，所以我死后去的这个世界，可以同很多贤哲见面，这很好啊！”死亡的期限到了，苏格拉底从容地喝下毒酒。苏格拉底将死亡看作是痊愈，如他所说“人活在这个世界上就是在准备死亡、练习死亡。因为死亡能够使我们的身体消失，而人的灵魂由此摆脱物质世界的牵绊，不会再有各种欲望妨碍真正的自由了”。“出发的时刻已经来临，我们各自走各自的路吧——我去赴死，你们活着，哪条路更好，唯有神知道”这就是他的临终之语。

苏格拉底拒绝逃狱从容就死的理由很明确，那就是他对法律的信仰与服从。他认为自己必须遵守雅典的法律，因为他和国家之间有神圣的契约，他不能违背。虽然不必遵从城邦不公正的法律，但是如果你违反了城邦的法律，就必须服从惩罚。城邦的法律，即“公民们一致制定的协议，规定人们应该做什么，不应该做什么”，既然你是这个城邦的公民，且没有因为不满这个城邦的法律而远走他乡，你就有义务遵守这个城邦的法律。虽然法律不是神意，而是人意，是一种人为的约定，又有修改的必要，但是，绝不能因此轻视它的价值，只有坚定不移地遵守法律、执行法律，才能使人民同心协力，使城邦强大无比。严守法律是人民幸福、城邦强大的根本保证，它的价值远远高于个人的生命。

苏格拉底认为，法律同城邦一样，都来源于神，是神定的原则。法律最初体现为自然法，也就是自然规律，它纯粹是一种神的意志或神有意的安排，后来城邦颁布的法律称为人定法。虽然人定法不像自然法那样具有普遍性，而具有易变性，但是，由于人定法来源于自然法，人们接受和服从人定法的指导就意味着人们接受和服从自然法的约束，也就是服从神的意志。

不仅如此，苏格拉底更认为，相信神并信仰神是行善的先决条件，一个人只有信神，才能有德，才能求善，才能获得真正的自由。从这个意义上说，信仰神和服从自然法是绝对的，是正义的体现。由此，苏格拉底的结论就是，无论是自然法，还是人定法，人们都应该坚决地服从，“守法即正义”，他说，在各个国家中。那些最好的统治者总是把对法律的服从看作公民的最大义务，一个国家的公民遵守法律，他在和平时期就幸福，在战争时期就紧密。具体来说，对法律绝对服从和遵守的依据是：其一，为了感谢国家赐予的恩惠；其二，服从法律是公民的天职和义不容辞的责任；其三，服从法律有利于提高城邦成员的道德水准和正义意识。按照苏格拉底的看法，一个城邦的理想状态必须是人人从内心守法的状态，只有这样，才最符合正义的要求。这既是苏格拉底一生的理想和信仰，也是他最后慷慨以身殉法的内在动力。

在苏格拉底一案中，一方是追求真理、舍生取义的伟大哲人，另一方则是以民主自由为标榜、被视为民主政治源头的雅典城邦。孰是孰非，谁善谁恶，不那么泾渭分明。他的死是个悲剧，悲剧在于冲突双方都有存在的理由，又不可调和，于是苏格拉底用自己的身躯托负起这个伟大的冲突。对苏格拉底而言，他的事业就是他的精神，自觉、自愿、自律从而自由的精神。他一生没留下任何著作，但他的影响却是巨大的，他为希腊哲学注入了强心剂，激起了无比汹涌的浪涛，余波甚至绵延至今。

苏格拉底之死仿佛是一则寓言，一个谜。他策划了自己的死亡方式，以一场浩大的审判，以法律正义的名义判处自己死刑，他的死仿佛是道德与法律的合谋。他的名字与雅典政制一起永垂史册，并激励后代人像他一样超越个人的荣辱毁誉甚至生命，重公义、重法律，自觉遵守心中的道德律令和法律准则，古希腊法治的精神也正由此可见。

有趣的是，差不多与苏格拉底同时期，在中国黄河流域繁荣昌盛的秦国，一个曾经立过不朽功勋的法学家也被判死刑，他就是使秦国统一法制、富国强兵的商鞅。他为了活命先后逃到魏国和商邑，举兵伐秦兵败后被杀。我们可以看到，同是面对死神，商鞅没有苏格拉底那样从容，为了逃生，他不惜几次规避或违反法律。两个法学家对待死亡的态度迥然不同，在一定程度上反映了不同法律文化背景下法律信仰的差异。

时至今日，中国的法治建设面临的最大瓶颈，仍是民众法律信仰的普遍缺失。法律信仰缺失直接造成现实生活中“有法不依”现象的普遍存在，那么，我们对此应有怎样的认识呢？

严格地说，我国民众法律信仰的缺失是法律信任的危机，而不是法律信仰的危机。我国现行的法律体系乃是经历了一个世纪的大规模的法律移植运动而得出的产物。制度移植并不代表文化必定发生同步的移植，正如梁治平先生所言：

问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史、我们的经验，反倒常常与我们“固有的”文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情？我们并不是渐渐失去了对法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。

一段话道尽了在我国树立与西方相同的法律信仰必然遭遇的障碍。换句话说，在我国迄今为止并没有建立起与西方同质的法律信仰。既然并未建立法律信仰何来“危机”之说？

那么在中国法律信仰的树立难道真的不具有可能性吗？并非如此，事实上，在我国对法律的自发信仰已经萌芽，只是这种信仰不同于西方传统的法律信仰，而且尚未转化成自觉信仰，是一种不完全的信仰。

因而在我国树立法律信仰必然与西方选择不同的道路，但这并不能构成我们悲观消极的理由。我们要做的是寻找符合自身发展的道路，而不是望洋兴叹抑或愤懑不平。中国人能树立什么样的法律信仰？怎样才能完成从外在的强制规则到自觉的法律信仰的转变？这是法律信仰探讨者们无法回避的问题，亦是这一论题的核心意义所在。

在中国，民众的法律信仰处于萌芽状态，自觉的法律信仰是伴随着我国法治建设的进行而展开的，不可能一蹴而就。当然我们可以做出最大的努力使得这个过程能够顺利展开。笔者认为这其中最重要的是立信，取信于民，然后才能谈得上树立民众的信仰，抑或说促使民众的法律信仰从自发状态到自觉状态的转变顺利进行。

法治秩序的实现，最根本的决定性因素就是看能否在民众中间培育出符合现代法治要求的法律精神或理念来。我们没有出现过苏格拉底这样的“殉道者”，也没有出现过像苏格拉底这样以身捍卫法庭判决的壮举，但我们大可不必盲目悲观，只要正确认识和理解法律信仰的内涵，结合和把握我国法治建设中的自身特点，坚定地向提升和培育全民的法律信仰这个目标迈进，我国的法治建设进程必然会因为获得信仰的支撑而被插上腾飞的翅膀！P1-6

法律思想的阶梯和智慧

学习是一个永恒的话题，人的一生都离不开学习。用近代著名教育家陶行知的话来说，人一出世算开蒙，进棺材才算毕业。所以，学习是每个人终身的事情。学习需要多读书，更需要“会读书”，如果只会读死书，学而不思，有知无智，对所学的知识没有经过必要的思考、提炼和研究，学到的东西必定是死的、不能活学活用的，其结果只能是“定而不慧”，越读越呆。

我们生活在一个追求卓越与成功，追求创新与发展的年代，这个时代格外需要思想、重视智慧。当我们踏入法律的殿堂，并准备要以法律为职业时，就不能不了解西方的法律思想，就应该站在许多高山仰止的巨人肩上勇于追求真理，探索智慧。

在西方法律思想领域中，蕴含着太多的对法律的最基本、最一般同时也是极其深刻和意义深远的分析。现代西方国家很多的法律制度和法律观念都可以从这里找到其思想渊源和发展脉络。思想家们、法学家们的思想仁者见仁、智者见智，品读他们的思想往往令我们启智开蒙。他们思想中所涉及的一些基本问题在任何时代、任何国家都永远存在，是跨时间、跨民族的，甚至它们已经不再只是一些关于法律的具体知识，而更多地已经直指法律的思想和人的灵魂。品味、咀嚼他们的思想，不仅能学到诸多引入入胜的法学知识，而且能极大地开阔我们的法学视野，使我们学会如何独立和自由地思考各种法律问题；我们不但可以领略到他们各具特色的思想精髓，还可以学习他们思考问题的角度和方法。沉醉在他们的思想中，我们会不断地这样追问：这些伟大的思想何以产生？为什么他们会有如此的思想和观点？他们较之以往的理论有着什么样的延承和创新？他们如何推动和影响了社会的变革、时代的进程？他们的思想对我们今天还有着哪些启示和借鉴？

在我看来，法律思想家们所贡献的经典法律巨著是我们必读的智慧之书，他们所阐述的法律思想是我们不可错过的一道道靓丽的风景。他们的思想蕴藏在他们丰富的人生经历和人生故事当中。透过其中的一个个故事，我们可以看到，拥有这些思想的大家或天赋异禀，或大器晚成；或家境贫寒，或出身高贵；或历尽沧桑，或平步青云……但他们的共同点都是对法律和正义的不懈追求，都是对真理的勇敢探索和对精神的不懈捍卫。他们既平凡又伟大，既伟大又平凡。置身其中，用心揣摩，仔细体味，我们会感到时而曲径通幽、别有洞天，时而黔驴技穷、不知所措，又时而柳暗花明、豁然开朗。这对我们来说，真是难得的精神体验和思想大餐。

不爱思考的民族是没有希望的民族，没有智慧的思想也必然是肤浅的思想。想把法律学好的人，应该是在心中有一种对于历史、哲学以及主导法律进程的社会理解，有一种在心灵中对法律的热爱，对正义的追求，对社会进行思考的渴望和期盼。我们学习法律的目的，不是为了记住几个僵死的概念和术语，不是拿着法律去唬人，或是仅把法律当做一种谋生的手段，而是能找到法律在社会发展进程中所能扮演的那种理性的、人文的、启蒙的作用和意义来，找到我们对法律的热爱、对正义的捍卫和对未来不停进行追问的这种动力和状态来。通过对法律思想的领悟，奠定我们将来人从事法律职业的人文基础和法律智慧。为将来中国法治的发展和完善争得一份荣光与热爱。

人性中永远存在着孩童的成分。有激情和有灵性的思想从来就令人鼓舞、催人奋进，绷着脸的说教只能让人反感厌恶，不触及灵魂的学问毫无意义。在该书中，我们尝试探寻法律思想的真谛，尝试从众多的法律思想家中挖出真经真宝，尝试让这些文字立体得可以让你们轻松进入，能让我们在法律的精神王国中吮指驻足，留恋不已。我真心希望我们能从这些西方大家的思想富矿中发掘、培养出一种我们认真、独立地思考法律的习惯，使我们的法律知识和智慧不断增长、增强，使我们的惊喜和好奇永远保持勃勃生机。我真希望我们能吸取其中的思想，激活我们对法律的激情和想象，使它成为我们日后思考某个法律问题的“神经”或“眼睛”。

田成有

2006年10月

研究生的学习是高层次的学习，完成本科学业只需要掌握基本的专业知识和工作能力，而进入研究生阶段，则必须具有一定的研究能力。有无“研究能力”是他们与本科生不同的水平界限。在人一生的学习生涯中，研究生阶段的学习也许是最灿烂最耀眼的一幕。因为能够接受研究生教育的人毕竟是少数，在经过了无数次考试的搏杀以后，能够攀登人类科学和思想的峰巅，在学问中探险，这不仅是对前十几年学习的提升，更是整个人生的升华，是另外一种精神活法。所以，在研究生阶段，认真搞好研究，做好学问是同学们的基本职责和要求，我们应该学会在掌握基本专业知识的基础上，在精神层面上，在心灵智慧上有所推进，有所提升，有所突破。

本书缘起于我给云南财经大学的硕士研究生开设《西方法律思想史》时所安排的写作任务，是我强迫大家必须圆满完成对自己有所交代的一项“死命令”。同学们在课前做了大量的工作，认真查阅资料，撰写提纲，在课堂上相互交流、争论，一起解读思想家们精彩纷呈的人生，一起共同领悟他们法律思想的长短利弊，在交锋中产生碰撞，在碰撞中产生火花。一学期下来，同学们都觉得收益颇多。我想，不如大家把这学期所获所感写出来，让这些成果作为我们共同学习的纪念，成为我们互勉共进的一种留念。于是就有了该书。本书以随笔的形式，以生动活泼的语言，描述了西方39位法学家、思想家的故事和他们的主要法律思想以及作者的感悟，大家可以把它当做一本课外读物和启蒙读物来学习。我相信这本小册子能成为大家开启通往法律殿堂的钥匙，能成为激发大家深入法律殿堂的一个通道，能激发兴趣，开阔视野，开启心智，引发思考。

值得一提的是，该书的审定、成型到出版汇集了很多朋友的心血。由于我的过分苛求，同学们进行了反复的修改和统一，我的学生孙健飞、周正清、蒋海宽等进行了认真的审阅和提炼，反复的斟酌，历经三年多的打磨，在法律出版社王扬的大力支持下，终于可以拿出来正式“亮相”了。在此过程中，相互的启发和琢磨使大家真正受益，这也是本书的收获和最好的纪念。当然，本书一定还有很多不妥之处，只有留待各位读者诸君们批评指正了。

田成有

2007年9月