本书研究的是中国传统法律,即清代的法律及习惯在香港英国殖民统治时期被保留、适用和演变的情况,以及其在香港法制体系中的地位和作用。并且提供了一个完全不同的画面,它向我们展示了中国传统法律是如何在英人统治和英国法居于统治地位的大环境下顽强存活下来的实况。这无疑为我们今后如何对待和重新认识中国传统法律,提供了一个可凭参照的体系。
本书研究的是中国传统法律,即清代的法律及习惯在香港英国殖民统治时期被保留、适用和演变的情况,以及其在香港法制体系中的地位和作用。
本书开篇先探讨香港失落的原因,指出:在近代前夕的中西早期贸易中,由西洋商人与中国民众个人之间的人身冲突而引发的司法管辖权之争,以及隐含在法律管辖权之争背后的中西法律文化冲突,应是导致鸦片战争及失落香港的一个极为重要的、不可忽视的因素。进而还可以断言,中西冲突的表面现象是力的较量,而隐蔽其后的则是文化的对抗;准确些说正是法律文化的冲突。
第二章围绕着曾经对香港殖民地法制史产生深远影响的“义律公告”而展开,论述了香港失落前后,中英双方在香港主、治权问题上的尖锐分歧,考证并批驳了港英法律权威否定“义律公告”效力的两种主流观点,描述了香港华人凭借“义律公告”捍卫自身权利的抗争行为并进一步分析了由此而产生的华人宪法观念,揭示了港英政府逐渐剥夺华人习惯生活权利的事实。
第三章首先阐明了中国法律及习惯是否可以作为独立的一元而存在和适用的问题,然后围绕着与“中国法律及习惯”这一术语相关的若干概念性问题加以探讨,最后又介绍了中国传统法律及习惯在香港的适用范围。
第四章专门讨论香港华人的婚姻法制。首先纵向叙述了香港华人结婚方式的演变历程。接下来,从哲理上比较了中国传统婚姻与西方基督教式婚姻的不同性质和目的并结合司法实践从法理上对比分析了结婚之形式要件。随后又探讨了香港的纳妾问题及与纳妾相关的“兼祧”问题。最后则从理论上对香港的习惯离婚问题加以概括。
第五章在观念和实践两个层次上对香港保留的中国习惯继承制度加以全方位的比较研究。首先是纯概念性的探讨,从法理上分析了祭祀在中国传统继承制度中的重要的地位;界定了家庭和家属的范围,揭示了传统继承特重血缘的原因。接下来又研究了通常被列入家庭婚姻法领域的收养。
其后两节及第六章分别讨论香港保留的华人遗嘱继承、无遗嘱继承(或称法定继承)及新界地产等三个实体问题,采用的方法均是结合香港的实践和中国的传统习惯及观念的比较研究。尤须注意的是,在这几个实体法领域里,我们可以看到中国传统法制与英国法原理紧密结合的特征,在港英法官的解释下,中国传统继承法发生了鲜明的变化,总的趋势便是固定化、程序化、权利化。所谓固定化是指原本变动不居、地方差异性极大的散漫规则经由香港实践的改造变成了具体、严格、倾向于具有内在一致性、规律性的规范体系;所谓程序化,是指原本只重实体不讲程序的习惯继承制度在英国法的浸润下变成了强调形式和严格的程序控制的可操作系统;所谓权利化,是指原本无可无不可的惯习或惯行经过港英法官的解释变成了明确且可执行的权利。这就是所谓的中国传统法律及习惯所具有的鲜明的“香港风味”的抽象内涵。