作者从现代公共行政改革与发展着眼，对行政法与公共行政的关系作了全面而系统的梳理，并从范式转换的高度思考行政法的一些基本问题，为完善行政法学理论体系，促进行政法制度创新，更好地解决公共行政变革中产生的法律问题提出了诸多富有创建性的观点。本书为行政法学研究打开了一扇新的窗口，提供了一个新的视角和研究框架，有助于为解释和解决公共行政的变迁产生的法律现象与法律问题提供理论支持。

本书从现代公共行政改革与发展着眼，从范式转换的高度思考行政法的一些基本问题，提出应将行政法是研究国家行政的法转换到行政法是研究公共行政的法上来这一新的命题，并对行政法观念的更新与行政法学研究范围的调整、行政主体的多元化、行政相对人法律地位的提升、行政行为的多样化和行政救济的有效化等作了具体的分析和探讨。力求突破原有的思维定势和研究框架，勾勒出一套新的行政法学范式，以进一步完善行政法学理论体系，促进行政法制度创新，更好地解决行政法学领域出现的“反常问题”。

导论/1

一、问题的提出/1

二、研究的切入点与研究意义/5

三、本书的基本结构与创新/9

第一章行政法与公共行政/14

第一节公共行政的有关范畴解析/14

一、行政、公共行政与私行政/14

二、公共行政、国家行政与社会公行政/22

第二节行政法是关于公共行政的法/24

一、行政法只调整公共行政，而不调整私行政/24

二、行政法既要调整国家行政，又要调整社会公行政/25

三、行政法学只研究公行政中的法律问题，而不研究公行政中的所有问题/29

第三节行政法与公共行政关系的演进/33

一、从“行政优于法”到“无法律即无行政”/34

二、行政国家的出现与行政法的发展/38

三、国家行政的收缩与行政法的变迁/46

四、小结/48

第二章现代公共行政改革与发展/50

第一节现代公共行政改革的兴起/50

一、西方国家公共行政改革考察/51

二、中国行政改革的兴起与发展/54

第二节现代公共行政改革的主要动因/56

一、经济全球化带来的挑战/56

二、财政危机形成的压力/59

三、管理危机与信任危机产生的驱动/61

四、技术变革提供的契机/63

五、私营企业革新成就引起的示范效应/65

第三节现代公共行政改革的主要内容/67

一、优化政府职能/67

二、探索政府管理的新模式/70

三、强调服务本位，增强服务效益/75

第四节现代公共行政的发展/77

一、从管制行政到服务行政观念的转变/78

二、公共管理的社会化与权力结构上的均衡/79

三、放松管制与权力运作方式的多样化/81

四、公民有效参与与行政服务质量的提高/83

第三章行政法学的基本范式与困境/86

第一节范式与范式转换/86

一、范式的由来与释解/86

二、范式的学术功能分析/89

三、范式转换/93

第二节行政国家、全能政府与行政法学的基本范式/94

一、行政国家、全能政府与国家行政的观念/94

二、行政法学的基本范式/99

第三节行政法学范式的困境/109

一、公共行政的多元化与行政法学研究范围的不能包容性/110

二、非政府公共组织的行政主体资格问题/113

三、非强制性行政方式在行政

法学上的地位问题/115

四、有限的救济与复杂多样的行政侵权行为之间的对接问题/119

第四章行政法学范式转换/129

第一节观念更新与行政法学研究范围的调整/129

一、观念更新——由国家行政观念到公共行政观念的转变/129

二、行政法学研究范围的调整/133

第二节行政主体的多元化/139

一、行政主体概念的引入与发展/139

二、行政主体类型分析/142

三、行政机关、法律法规授权的组织与非政府公共组织的界分/149

四、政府与非政府公共组织在管理权限上的划分/154

第三节行政相对人法律地位的提升/157

一、行政主体与相对人平衡关系的逐步确立/158

二、行政公开：相对人法律地位提升的必要前提/163

三、行政参与：相对人法律地位提升的有效途径/168

四、推行行政服务承诺制：相对人法律地位提升的有益探索/172

第四节行政行为的多样化/176

一、对行政行为理论的反思/176

二、强制性行为与非强制性行为并举/180

三、法律行为与事实行为共存/189

第五节行政救济的有效化/194

一、丰富行政救济类型/195

二、扩大行政救济范围/202

三、强化行政救济力度/210

结语/217

主要参考文献/221

后记/232

“有限政府”取向

与全能政府不同，有限政府强调政府的宏观调控和社会自我管理，尊重市场发展的客观规律，不进行过多的直接干预，只是在必要的时候加以引导，在市场失灵和社会不能的领域发挥作用。有限政府并非指政府的规模、职能和权力越小越好，也非指软弱无力的政府，而是有能政府和有效政府，是政府权力、职能和规模保持在合理有效的范围内，防止政府职能泛化和异化，合理划分政府、市场、社会各自承担的职能和责任，将三者的结构、机制和功能保持在动态协调、互补的体制框架内，政府逐步退出竞争性经济领域和社会自治领域，把资源配置、生产经营和社会自治的功能交由市场、企业、社会中介组织和自治组织来承担，这既有利于降低行政成本，提高行政效能，又有利于充分发挥市场与社会的功用，满足社会公众多样化的利益需求。有限政府是一个法治政府，政府的权力、职能、规模和行为都要受到法律的规范和调控，并公开接受社会监督与制约。哈耶克认为：“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”雅赛指出：“有限政府是既在程序上合法，也在实体上合法的政府。”它应立于法律之下，政府机构的设置和职责权限的划分必须由法律加以规定，政府必须在法律规定的范围内按照法定的条件和程序进行活动，违法行为应承担相应的法律责任。

市场失灵并不意味着政府一定不失灵。政府应该承担起补充市场失灵的事务，但并不意味着政府必须而且能够补充市场失灵。市场失灵只构成了政府干预的必要条件，并不意味着政府干预有了充分的理由。政府只有在必然有效的条件下，才可以去进行干预。政府的作用是补充市场，而不是替代市场。政府有效的程度，也是有限政府的理由。这可以被认为是有限政府理论的核心观点。支持有限政府理论的保守主义经济学家对政府目的的界定是：“保护自然秩序免受强制和欺诈之害。”米尔顿·弗里德曼对政府职能的界定是：“政府的职责范围必须具有限度。它的主要作用必须是保护我们的自由以免受到来自大门外的敌人以及来自我们同胞们的侵犯，保护法律和秩序，保护私人契约的履行，扶植竞争市场。”“政府的必要性在于其是‘竞赛规则’的制定者，又是解释和强制执行这些已被决定的规则的裁判者。”哈耶克对政府职责的界定是：政府的主要职责是支持个人在市场内做决策的个人权利，而不是干预个人做决策的个人权利。作为众多社会组织的一种，政府应该“提供自发秩序能够得以生成的有效的外部框架”，“保护(市场)自发秩序，是实现共同福利的首要条件”。

有限政府是政府全面干预社会、经济事务而导致政府机构急剧膨胀、行政效率低下和财政不堪重负等消极后果背景下开出的治疗无限政府顽疾的一剂药方。政府权力和职能无限扩张，过多地从事可以由社会与市场承担的事务，或将政府权力深入到属于私人生活的领域，使社会或个人失去自我服务和自我管理的能力，使市场失去自我调节的能力，这样的政府管理不仅不能真正解决社会失灵和市场失灵，而且还会导致政府失灵。政府规模的无限扩张，使政府机构臃肿、冗员庞杂、人浮于事，一方面会直接产生办事拖拉、推诿扯皮的低效现象；另一方面会增加财政支出，给经济和社会发展造成沉重负担，客观上必然影响正常的社会经济活动。

随着现代交通和通讯的飞速发展，生产经营、商业贸易、金融投资乃至知识思想的国际化速度加快，全球化已经呈现出从经济领域到政治领域和文化领域的发展趋势。这改变了各国政府运作的环境，全球竞争对政府的行政效率和能力都提出了更高的挑战，而庞大的全能政府是无法适应这些挑战的。托夫勒曾在描述全球竞争给政府带来巨大压力时提出两种解决办法：“一种办法是设法进一步加强政府这个中心，不断增加越来越多的政治家、官僚、专家和计算机，以竭力争取跑在迅速增加的复杂性的前面；还有一种办法是通过群策群力，让‘下面’或是允许‘外围’作出更多的决定，来减轻政府作出决定的负担，而不是把作出决定的权力集中在已经紧张和乱了套的政府中心。”对此，奥斯本和盖布勒在《改革政府》一书中指出：“传统的领袖们本能地会选择第一个办法。”“但是这种本能做法只会更多地导致失败集中控制和合并机构只能产生更多的浪费而不是减少浪费。”适应历史发展趋势的解决办法应该是第二种，通过行政改革，调整和重组政府权力和职能，建立有限政府，实行分权或放权，精简机构和人员，建立反应灵敏、运行高效的新机制，才能减少政治的动荡。另外，人口膨胀、环境污染、资源匮乏、金融危机和武器扩张等全球性问题，越来越难以由一个国家或政府加以解决。而国际性和区域性非政府组织数量的增加和职能的扩大，使政府向其让渡权力在所难免。建立有限政府，密切与国际组织和区域组织的合作，积极参与国际分工和贸易交流，将是许多国家获得政治经济利益，促进社会快速发展，从而维护国家主权的必由之路。P.130-132

20世纪已经过去，21世纪已经来临。

21世纪的法制将进入较健全、成熟的行政法时代。

中世纪和中世纪以前，人类法制长期处在刑法时代。刑法时代法制的主要特征是：刑法在整个法律体系中占主导地位：法由少数统治者(主要是君主)制定；法的功能主要是治民，维持统治秩序。中世纪以后，法制逐步进入民法时代。民法时代法制的主要特征是：民商法在整个法律体系中占主导地位；法主要由代议机关制定；法的重要功能是调整社会经济关系，维持商品经济、市场经济的秩序(当然，其目的或目的之一也在于维持统治秩序)。20世纪，人类法制开始进入行政法时代。行政法时代法制的主要特征是：行政法在整个法律体系中占重要地位；法在人民通过各种形式、各种途径直接参与的前提下由代议机关(人民代表机关)制定，但行政机关通过授权和固有的规章制定权越来越多地实际行使立法权；法的重要功能之一是为人民直接参与行使国家权力、直接参与国家管理、直接参与对国家权力行使的监督提供运作程序和保障的规范机制，调整和平衡人民与政府、政府与社会以及公民、法人和其他各种组织、各种利益集团之间的关系。

人类法制在20世纪开始进入行政法时代，这是就世界法制发展的总体进程而言的。如果分别考察各个国家的法制发展水平，则有的国家目前仍处在刑法时代，更多的国家尚处在民法时代，已进入行政法时代的国家只是少数。

中国在20世纪80年代以后，刑法、民商法、行政法均开始发展，但直到90年代，市场经济体制才开始建立，民商法才算真正有了在法律系统中起主导作用的环境，中国法制可以认为进入了民法时代。至于行政法，中国虽然已经有了若干部可以称得上法典的大法，如《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》和即将出台的《中华人民共和国行政复议法》等，但离行政法时代却还有相当的距离。因为行政法时代意味着民主、法治达到了较为发达的水平：民主已由代表制民主发展到参与制民主，法治已由依法治国、依法行政发展到法治国家、法治行政，法治标准已由实体法标准扩展到程序法标准，由量的标准(有法可依)扩展到质的标准(可依的法是良法)。而现在，我们还没有完全解决代表制民主、依法治国、依法行政、有法可依，有实体法可依的较为传统的民主、法治问题，对于参与制民主、法治国家、法治行政、制定完善的程序法，增进法的民主性、科学性(所谓“良法”)等现代民主、法治问题，我们就更还未找到较完满的解决方案，甚至没有太多的时间和精力来考虑和研究解决此类问题的完满方案。虽然我们现在在发展传统民主、法治的同时，也在逐步发展现代民主、法治，但这种发展远还没有达到一个转折点：由民法时代进入到行政法时代，或者说还远没有达到健全、成熟的行政法时代。

西方国家的法制，从一个时代过渡到另一个时代，通常经过几个世纪。我国的情况不同：我国法制的历史比西方国家久远得多，但我国的刑法时代延续得太长太长，以致民法时代到来时，西方国家已进入行政法时代了。我们不能等民法时代结束再自然地步入行政法时代。我国的市场经济形成比西方国家晚得多，但其发展却要快得多。商品经济、市场经济的形成必然导致民法法制，市场经济的发展必然导致行政法法制。所以我国的行政法时代将紧接着民法时代到来。为迎接行政法时代的到来，我们已经做了大量的工作：其一，推进经济和政治体制的改革，使我国尽快形成行政法法制的土壤和环境；其二，加强行政法的立法，为建立民主、法治国家提供形式条件；其三，改进行政法的执法和司法，促进行政法由法制变成法治，由静态变成动态；其四，加强法制、法治的宣传、普及，提高国民的行政法意识，为建立民主、法治国家提供实质条件；其五，开展行政法研究，为健全、完善行政法制、法治提供理论指导，为行政法时代的法制、法治绘制蓝图。  第五项工作——行政法的研究工作，我们做了，但做得还很不够：我们的研究还缺乏广度，在宏观上，未能对行政法治整个系统工程进行通盘的、全面的考察，在微观上，未能对行政法治的各个具体环节、具体制度进行逐一剖析；我们的研究还缺乏深度，在基本理论上，尚未形成能全面、深刻解释、说明整个行政法制、法治体系，能作为指导行政法时代法制、法治建设理论基础的完善的学说，尽管有控权论、管理论、平衡论等学说先后问世，而且平衡论获得越来越广泛的社会认同，但该学说很多方面仍还有待完善；在对行政法制、法治实践的研究上，我们对行政立法、行政执法、行政法制监督、行政救济、行政诉讼等行政法运作实践中提出的大量问题，其中有不少尚未能给予深刻、精辟地阐释，为实践提供有价值的科学的解决方案，尽管近年来行政法学在实证研究上取得了进展，有若干专著问世，但总体上仍是很不够的。

为了满足行政法制、法治发展实践对理论的需要，我们准备在10年到20年的时间里陆续向社会推出一套现代行政法理论专著系列。这套理论专著系列有下述特点：

其一，著作者均为取得法学博士学位的年轻学者(或博士生导师、硕士生导师)。这些学者学识渊博，思想敏锐，具有很强的开拓精神和创新意识。

其二，著作内容涉及的均是现代行政法的较深层次的理论问题。对这些问题的研究和解决关系到行政法学的发展前景，关系到行政法制的性质和行政法治的进程，关系到行政法时代蓝图的绘制及其近期、中期、远期实施方案的设计。很显然，这些研究、探讨既具有重要的理论意义，又具有很强的实践价值。

其三，著作者采用的研究方法是综合性的。首先，他们运用哲学的方法，从本体论和方法论的角度探讨行政法、行政法制、行政法治是什么，可能是什么，应该是什么和从什么角度、以什么手段、用什么方法求得结论的问题；其次，他们运用政治学的方法，对行政法治与民主政体、权力分配与权力制约、人民参与与行政效率、公民权利与政府权力的关系进行探讨，力争打破行政法学与政治学的严格界线；再次，他们还运用社会学的方法，对非国家机关的社会组织、社会团体的公权力性质、范围、行使方式，以及国家权力向社会转移的形式、途径和法律在这种转移过程中的作用等问题进行研究，赋予行政法学以更广阔的视野；此外，他们也运用比较法学的方法，对世界各国的行政法制、行政法治进行横向比较，对民法时代、不成熟的行政法时代、成熟的行政法时代条件下的行政法制、行政法治进行纵向比较，通过比较获得规律性的认识。

当然，我们的这项工程才刚刚开始。我们没有经验，在运作过程中难免会发生这样那样的问题，能否实现我们预期的目标，还有待我们各位著作者和组织、编辑、出版者的努力。我们希望，并且力争以第一流的成果奉献读者，奉献给新世纪、新的千年。

姜明安

1999年12月

本书是在我的博士论文的基础上修改而成的。此项研究是对行政法与现代公共行政互动关系的一种探索。行政法是关于公共行政的法，现代公共行政的发展对行政法产生了冲击，为行政法学提出了新的研究课题。攻读博士学位期间，我在观察与分析行政法现象，思考解决行政法学中存在的“反常问题”时，产生了将范式与范式转换引入行政法学的想法，以期促进行政法学体系革新，推动行政法的发展。经向导师们请教并征得导师们的同意后，在此方面进行了博士论文选题。定题以后，又有些惧怕，恐能力不及，难以胜任。论文完成后，心中惴惴不安，深深地感到这篇粗浅的论文离预想的目标相距较远，疏漏之处颇多，文中的众多问题还一直困扰着我。好在这是笔者对这一课题进行系统研究的开始，远未“尘埃落定”，它需要不断地探讨与修正，也期望着这篇不成熟的论文能起到抛砖引玉的作用。

我在北大学习的三年中，得到了罗豪才教授和姜明安教授的悉心培养和不倦教诲。他们那深邃的学术思想、严谨的治学精神、宽容乐观的师道风范、鼓励创新的学术品格，令我在为人与为学上受益无穷。罗豪才教授就论文的写作给了我有益的启示和点拨，并鼓励我要有“咬定青山不放松”的精神对这一论题作深入研究。姜明安教授作为我的责任导师，论文从拟定提纲到定稿，都给予了精心指点，倾注了他大量的心血。师恩如海，难以言表于纸上，惟有不断地开拓进取，学有所成，方能聊以为报。

衷心感谢导师组的应松年教授、郭道晖教授、孙琬钟教授、皮纯协教授、袁曙宏教授、方世荣教授等，他们给了我诸多指导与教诲，应松年教授、郭道晖教授、袁曙宏教授、方世荣教授审阅了论文初稿后，提出了许多宝贵的意见。方世荣教授多年来给我的关怀、鼓励和支持，令我感激不尽。同时，感谢参加论文答辩的熊文钊教授和进行论文评阅的各位老师，他们的中肯建议有助于我对论文的修改和对有关问题的深入探讨。

北大法学院行政法教研室的湛中乐副教授、陈端洪副教授、王锡锌副教授、沈岿副教授在我的学习与生活中，给了我很多帮助，他们的睿智与学识令人仰慕，在与他们交谈和讨论中，使我受到了启发，开阔了思路。沈岿博士在去美国期间，还无私地将其雅居提供给我，让我修改论文有了一个良好环境。在此，对他们表示深深的谢意。

感谢中南财经政法大学的领导与同事在我学习期间给予我的极大的扶持和关照。

感谢我的师兄(姐)及我的同学郭志斌博士、董炯博士、黎军博士、刘艳红博士、牛凯博士、傅红伟博士、宋功德博士、张永伟博士、刘文静博士、陈俊博士、袁祝杰博士、李洪雷博士、赵琛徽博士、刘运毛硕士、毕洪海硕士等给我提供的大量帮助。感谢我的岳父母、我的妻子杨桦女士及其他亲人，他(她)们给了我无私的关爱，我所取得的每一点成绩也是与他(她)们的默默奉献分不开的。

最后，还要衷心感谢北大出版社的杨立范先生和李霞编辑，他(她)们为本书的出版提供了大力支持，进行了耐心细致的工作。