本书所收集的有关法律的论文，篇篇都是精华。它们的内容有的对法学争论有独到见解，有的对法律新问题有创见，有的对现行法律有精辟剖析，有的介绍外国立法例和学理，......

证据的概念和意义                  陈一云(I)

论相关性                      [美]乔恩·R·华尔兹(13)

证据能力                      陈朴生(台)(30)

关于证据属性的若干思考和讨论

 ——以证据的客观性为中心             汤维建(65)

关于自由心证原则历史和现状的比较法研究

 ——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题 王亚新(91)

诉讼证明的中国传统模式初探             郑禄(136)

诉讼中证明责任探讨                 严端(149)

证明责任概念辨析                  陈 刚(157)

刑事证明责任的分配与转移              卞建林(173)

举证责任之分配                   陈荣宗(台)(219)

推定对举证责任分担的影响              叶自强(289)

刑事证据制度与认识论

——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷     陈光中(304)

客观真实管见

——兼论刑事诉讼证明标准              樊崇义(327)

论司法证明的目的和标准

 ——兼论司法证明的基本概念和范畴         何家弘(338)

证据法理论基础的反思与重构             陈瑞华(361)

证明标准建构的乌托邦                张卫平(378)

论民事证据法的目的                 李 浩(394)

从认识相对主义到诉讼的游戏化            张建伟(428)

一个谬误、两句废话、三种学说

 ——对案件事实及证据的哲学、历史学分析      王敏远(454)

证据取得与调查的思维                柯耀程(台)(533)

论非法证据运用中的价值冲突与选择          宋英辉(566)

刑事证据立法方向的转变               汪建成(575)

拒绝证言权                     李学灯(台)(605)

论合同法上的证据规范                肖建国(638)

法证据运用中的价值冲突与选择

宋英辉

非法证据是指有关国家官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据材料。其能否作为证据在诉讼中采用，是刑事证据制度中最为复杂的问题之一，也是实现刑事诉讼目的中最易发生价值冲突的问题。对其如何处理，体现出不同的诉讼价值观，关系到刑事诉讼根本目的的实现。本文拟就非法证据运用中的价值冲突与选择问题试作探讨。

一、对外国有关非法证据采证

制度及学说的评介

外国刑事诉讼理论一般认为，现代西方国家，大陆法系各国的刑事诉讼重在追求案件的实体真实，英美法系国家特别是美国刑事诉讼重在维护刑事程序的正当性。两大法系刑事诉讼价值取向的差异，在非法证据的采证上也体现出来。不仅如此，即使在同一法系或国家，由于不同历史时期重视实体抑或重视正当程序的价值观的不同，使得同样是支持或反对采用非法证据的理论依据也有所区别。

现代各国一般认为，非法取得的口供没有证据能力，当然也就不能作为定案的根据。在法国，对刑讯逼供和其他非法手段取得口供，立法和判例均持否定态度。德国刑诉法典规定，若违背刑诉法第136条第1款、第2款的规定，对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不可以采用。日本宪法第36条、刑诉法典第319条也有类似规定。在英美法系，英国普通法就奉行非任意自白的排除法则，目的是排除虚假供述。1964年高等法院王座法庭通过的法P567官规则要求，当警察讯问某嫌疑人时，必须告知被嫌疑人有权拒绝回答；如果根据讯问的结果，该人可能被起诉时，应再次正式告知其有权拒绝陈述。讯问不能使用暴力或威胁、引诱。如果这些规则不被遵守，则法院可以拒绝把被告供述作为证据。但这种排除是由法官裁量的。在美国，根据联邦宪法第5条修正案所宣示“人民不自证其罪”的原则，40年代以前，被告人自白的采用以“任意性”自白为限。40年代后，最高法院判例有关自白法则的争议已由“供述的任意性”转向“程序的违法性”。即如果自白为联邦官员在延长被告拘禁期内所取得或侵犯其律师帮助权，或未遵守沉默权告知的规定，不问此项自白之可信性与自愿性如何，在联邦法院的审判中均不得采用。

可见，自白排除法则的基点从虚伪排除说转向人权维护说，进而到违法排除说，体现了对自白排除法则认识的不断深化，也表明对待非法取得自白的诉讼价值观由重视实体真实向重视程序正当的转变。依照违法排除说，自白被排除不是为了排除虚伪或担保沉默权，而是作为担保收集自白过程的正当程序或合法程序的一种手段。虚伪排除说及人权维护说均未超出“任意性”的范围，而违法排除说强调程序合法性的价值，强调合法程序下自白的证据能力，而不论自白是否虚伪或出于任意。当然，违法排除说理应包含排除虚伪或排除非任意自自的意思，因为非法获取自白，往往在不同程度上伴随着对人权的侵犯，也可能导致虚假的自白。但后者则不能必然包含前者。

如果说排除非法取得的自白各国较为一致的话，那么对待非法搜查、扣押获取的物证材料是否可以采用为证据，则各国有较大差异。在英国，对此问题的解释是，应排除的是通过诱导取得的证据，而不是非法搜查取得的证据。因为法官的作用仅仅是为被告人提供公正的审判。据此，非法搜查、扣押的物证只要与待证事实相关，原则上可不予排除，而对违法的警察官员，则由受害人另行提出控告。只有排除非法搜查获得的证据较之采用该证据具有更大的价值时，才由法官自由裁量予以排除。美国实行排除规则，即法律实施官员违反联邦宪法的有关规定进行搜查、没收取得的P568证据，在审判时必须排除。但是，对此项规则，美国司法实务和理论界一直存有争论。1984年6、7月间，联邦最高法院对排除规则作了限制，增加了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”，从而大大限制了排除规则的适用范围。前者指起诉方只要以有力的证据证明非法取得的这项证据，最终或必然会以合法手段取得，这项证据即可采用；后者指警官进行搜查没收时，是以“客观合理的可信的”搜查证作为依据的，因此，其行为是出于善意的，尽管最终发现搜查不合法，取得的证据仍可采用。在德国刑事诉讼中，有“证据禁用”的观念，这种禁用的证据是基于利益比较而禁止使用的，并非单指非法证据，因此，其中维护程序的正当性和保障人权的比重很少。

不难看出，上述国家在非法证据采证上的价值取向，美国重在追求法律程序的正当性，德国重在追求案件的实体真实，而英国则介于两者之间。此外，从各国的历史发展看，非法证据采证上的诉讼价值观没有绝对不变的。诉讼价值观的这种变化，不外乎是当时历史条件下对各种利益权衡的结果。正如美国最高法院确认排除规则的两项例外的意见书中所述，宪法修正案第4条保障人民人身自由、住宅和财物安全等权利，目的无疑是正确的，问题在于联邦最高法院过去制定的作为宪法该条补救措旅的排除规则，应用于各具体案件时是否都很恰当。要解决这个问题，必须衡量禁止采用起诉方提供的很有价值的证据所付出的代价和收益。任意地应用排除规则，会妨碍法官和陪审团在正确判断事实方面发挥作用，会使有些真正犯了罪的被告人免予处罚。所以，为了实现刑事审判制度的基本任务，对真正的罪犯处以相应的刑罚，对排除规则作一定的修改是非常必要的。可见，是否将非法证据材料采纳为证据以及采纳的程度，是对一定时期打击犯罪和保障公民权利进行权衡后所作的价值选择。需要说明的是，上述各国对非法搜查所得的证据材料是否可采用为证据的变化中，总有批判的呼声，反映出该问题上存在价值观念的冲突。以美国排除规则为例，该规则确立的依据主要是：其一，通过程序本身对警官的惩戒，对侦查进行约束；其二，保障宪法关于私生活秘密的权利；其三，树立法院公正无私的形象。反对论者则认为，绝对没有以实际经验为基础的材料能说明此项规则对惩罚警官还是制止其今后的违法行为能起什么作用，相反，它阻P569却了警官内部采用惩戒处分。而对于犯有严重罪行的罪犯究竟应享有什么样的私生活秘密权利，也不得不抱有怀疑；再者，不分违法行为的故意与过失及犯罪严重程度，一概排除非法证据而使罪犯逍遥法外，同样有损于法院公正无私，更不会促使人们遵守法律。在此问题上之所以引起激烈争论，是因为在追求惩罚犯罪与保障公民权利的权衡中，绝对强调一个方面，都可能产生与预期相反的效果。如何尽可能地避免上述选择产生的过多弊端，仍是刑事诉讼理论和司法实践尚待解决的问题。

二、我国非法证据运用中的价值冲突与选择

在我国，刑讯逼供、诱供以及其他非法取证手段已为立法明文禁止。但在司法实践中，非法取证仍是一个久禁不止的顽症。对以非法手段和方法取得的口供或其他证据材料能否作为证据，学术界主要有三种观点：1．全盘否定说。该说引用刑诉法第32条规定，推论出刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据材料，不能作为定案根据；2．真实肯定说。认为应把非法手段与证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以处理追究，但非法所得材料若与案情相关，仍可采用为证据；3．折衷说，其中又有不同主张。一种认为，应区别开以非法取得的口供与物证材料。前者不论真实与否，均应予以排除。因为若将其作为证据，就等于承认非法取得的口供也是合法的，而非法逼取的口供，虚假的可能性极大；后者与口供不同，不会因收集程序和方法违法而改变其性质，只要经查证属实，就应予以肯定其证据能力。另一种观点主张，采取非法手段取得的材料只是一种线索，使这种线索转化为刑事证据，须依法定程序重新取证和查证。还有一种主张，认为非法证据原则上不能采用，但应设若干例P570外。

笔者认为，非法证据最终能否作为定案根据，首先涉及刑事诉讼目的是单纯追求实现刑罚权还是程序保障的问题，因此，对其研究不应仅囿于证据的真实性或合法性本身。

从实现刑事诉讼目的的角度考察此问题，首先，上述观点中片面强调证据的真实性和为惩罚犯罪的需要而主张非法证据材料可采纳为证据，或者从维护法律程序的角度而主张一概排除非法证据，两种价值目标截然相反的主张，都同样具有难以达到本来目的之虞，甚至可能导致与期望相反的结果。

强调采用非法证据的危害性和保障公民权的重要性，是全盘否定说的价值所在。但是，这里有两个问题需要研究：其一，刑事诉讼目的是否仅仅是维护诉讼程序，或者说，刑事程序的公正对于实体刑法维护的权益究竟优越到何种程度?问题很明显，如果刑事程序的优越不是绝对的，就不应当不问具体情况而一概排除非法证据；如果刑事程序绝对优越，对非法证据理应一概排除。但是一个值得思考的事实是，将正当程序奉为刑事司法最高准则，自1914年确立并严格遵循排除规则的美国，在实践中又有许多例外。如对于私人搜查、大陪审团的调查程序，撤销假释案件的审理，不适用排除规则⑩；如前所述，1984年美国联邦最高法院作出“善意例外”和“最终发现的例外”，从而大大限制了排除规则的适用，为部分非法证据采用开了绿灯。虽然确立两种例外之后使得原属违法范围的证据合法化，但这种变化，其中包含的微妙含义可见一斑。据此可以说，刑事程序对实体法维护的权益的优越，并非是绝对的。其二，排除非法证据以维护法律程序，目的旨在追求刑事程序上对被告人人身等权利的保障，但如果非法证据采用与否同时涉及被告人、被害人以及证人的权利时，是否以保障被告人权利绝对优越呢?如果不是被告人权利绝对优越，那么排除非法证据不应是绝对的；如果被告人权利绝对优越，排除非法证据的结果是否有助于被告人人权保障呢?在美国，学术界及法律实务工作者提到的一个事实是：因排除非法证据而放掉的显然有罪的被告人，有时会对被害人或证人行凶报复，有时则为心理极不平衡的被害人及其家属杀掉。在我国，刑诉法关于P571收集证据有许多具体的程序规定，违反这些规定的行为也是情节轻重不一，未严格依照这些程序也未必均能导致证据能力的丧失。因此，仅仅依据刑诉法第32条规定得出划一的否定性结论，不仅可能放弃本该惩罚的罪犯，且未必都能达到保障公民权利的效果。

与上述主张相反，“真实肯定说”坚持证据的客观性和相关性，有合理因素。但其将收集证据的手段与结果绝对割裂开来，看不到手段与结果之间的因果关系，把法律程序仅视为证据真实性的保障，只要证据真实就不问程序合法与否而予以采用，无视刑事证据合法性对保障人权的特殊意义。这种主张的危害在于：将非法证据作为定案根据以发现真实，实现国家刑罚权，是以刑事司法权破坏国家法律所确立的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为代价的。它在助长非法取证从而导致更广泛侵犯公民权利以及使更多案件难以发现真实和司法违法给人们心理所造成恶果等负作用方面，远远超出在具体案件上发现真实、实现刑罚权的价值。尤其是“只要惩罚犯罪就是维护国家和人民利益”的观念在我国司法人员中占有牢固的地位，非法证据运用上“真实肯定说”在实践中的危害性就更大。因此，很有必要在理论上指出其片面性和不合理性。

再看“折衷说”。“折衷说”中的第一主张注意到了非法收集的口供与实物证据的不同，但主要着眼于结果的真实性，因而在对策上采取两种不同的标准，即在处理口供时强调程序的合法性，而处理实物证据时又强调证据的真实性。这不仅在采证标准上自我矛盾，且依此行事，同样具有“真实肯定说”主张非法证据可采证的危害性，只是范围限于实物证据而已，问题的实质并无根本区别。第二种主张，强调非法证据只作为线索，试图通过重新取证将真实性与合法性统一起来，有一定实践意义。但强调证据一经非法收集，就应一律重新取证，未免过于迂腐。一方面，有时根本无法办到(如证据已自然消失)；另一方面，既不利于及时、准确惩罚犯罪，而且一律重新取证，对被取证人徒增麻烦，也难说于保障人权有利。因为虽然非法取证行为无效，侦查、检察人员依照法律重新取证的结果，除证据失散的情况外，很容易取得同非法行为相同的结果，作为被告人或其他被取证人，只是增加了烦忧和厌倦的心理。与上述观点相比，第三种主张较为灵活，若从实现刑事诉讼目的的角度权衡各种利益，并考虑证据本身的特点，确定较为恰当的选择标准，尚属可取之策。

非法证据采用与否，均有得有失。因此，在权衡时宜从利于实现刑事P572诉讼旨在维护整个社会秩序稳定的根本目的的角度出发，使得大于失。为此，就应尽可能避免该问题上价值取向的单一化和绝对化，树立非法证据运用中价值冲突时的各种利益的权衡观念和均衡价值观。从关于非法证据采用与否的得失比较看，非法证据原则上应予排除，这是切实保障诉讼参与人权利、抑制非法取证行为，树立司法公正及保证案件真实和避免社会上的对立情绪的需要。但也不宜绝对化，即应有若干例外。确定若干例外，似应考虑以下因素：1．非法取证行为与刑事诉讼法规定所要求的标准行为的差距。同样是非法行为，严重背离刑诉法规定与一般背离、稍有背离在程度上是有区别的；2，行为人的主观心理状态。如故意、过失或非出于故意和过失等；3．行为时的条件。譬如是否因情况紧急而不得已为之，行为指向对象当时的情况等；4．非法行为的频发性，在整个取证过程中一直属于非法行为，还是总体上合法，个别环节非法；5．行为与获取证据结果之间的因果关系。如非法逼取口供，手段是形成口供的直接原因。通过口供合法取得物证，即所谓非法证据的派生证据或“毒树的果实”，非法手段与其结果属间接联系。非法手段与所获物证之间，手段不是形成物本身的原因。又如，即使无此非法行为，也具有必然发现此证据可能性等，则手段与结果无必然因果关系；6．侵害利益的性质及程度。例如，是宪法性权利还是一般性权利，是被告人权利还是其他参与人权利，是人身权还是财产权等。在确定侵害利益性质的情况下，要分析侵害的程度，是否有后果，后果是否严重等。侵害的程度与非法行为距刑事诉讼法规定的合法行为的差距有关，但并非等同；7．所获证据材料的重要性。如证据对定案的重要性；8．案件的性质及其危害手段。如被告人行为属于危害国家政权与安全、危害公共安全、抑或属于一般流氓犯罪、或妨害婚姻家庭的犯罪，是否已经造成后果及造成何种后果等等；9．证据形式非法可能弥补的机会。因为，最终定案的证据，形式上均应是合法的。但需注意，形式上弥补使之成为合法证据，并不意味着重新取证，而是通过补办手续即可使其形式上符合定案证据的要求。

以上因素中，并不存在单独决定某非法证据能否作为定案根据的因素。因此，在确定某一非法证据能否采用时，需将其综合起来考虑，以尽量避免或减轻某一非法证据的采用或排除而导致的冲突主体心理的不平衡以及对法律秩序可能产生的危害，从而有利于刑事诉讼根本目的的实现。笔者认为，综合上述因素，作为排除非法证据的例外情形是：1．排除非法P573证据有危及国家政权或国家安全与统一等国家重大利益之虞的；2．因取证时疏忽，缺少某种具体手续(如签字、盖章等)，或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的；3．以侵犯被告人诉讼权利的方式取得的实物证据材料，被告人申请采用的；4．非法证据材料为无罪证据的：5．综合各种因素而应当采用的其他情况。在上述可以采证的例外情况下，应在手续上予以适当补救，使定案证据在形式上符合法律要求。

(本文原载《中国法学》1993年第5期)P574

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中国法制出版社

2004牟12月