本书从借款合同的司法实践中选取具有典型性和代表性的案例近70件，并结合实务问题进行研究，着力体现判例的指导作用。作者对每个专题的研究，均分为三部分：基本案情——判案依据——实务问题研究。在基本案情中，选取典型性、代表性的案例，能简则简，该繁当繁。在判案依据中，简要阐述裁判的认定和法律依据。在实务问题研究中，围绕案例探讨有关问题，并结合金融实务和司法实践做了些适当拓宽的研究。

应当确立判例制度

众所周知，当今世界上有两大著名的法系，即大陆法系和英美法系。大陆法系以成文法和法典编纂为特征，英美法系则以判例法为特征，这种在法律渊源上的差异，导致不同法系的国家和地区在法律适用技术、立法、审判制度等方面的区别。长期以来，不少学者曾对两大法系谁优谁劣进行了大量论证，但实践证明，单纯的判例法和单纯的成文法都有自身难以克服的缺陷，历史的轨迹延续到今日时，雄辩地证实了两大法系的界限已变得模糊，两者之间的冲突已趋向融合。英美法系的国家和地区以判例法为主要法律渊源，法官一般根据“遵循先例”的原则来判案，但同时也遵循颁布的一些成文法。大陆法系国家和地区以成文法为主，而又辅之以判例制度，法院所创制的判例，定期汇编成集公开发行，上级法院的判例对下级法院有一定的约束力或施加重要影响。

在我国，历来具有以成文法为主导，以判例法为补充的传统。判例法对成文法的注释和说明，在立法上具有扬长避短的优势，两者的有机结合，形成了中国古代、近代饶有特色的立法技术特点，但始终遵循了判例一般不得于成文法相违背。纵观我国近年来的立法发展，清晰可见诸多新类型案例对我国法律创制、解释及弥补法律漏洞上所发挥的重要作用。尽管我国不是判例法国家，我们只有案例而没有作为法律渊源的判例，也不能在判决中直接引用，但我们并不能因此忽视案例在司法实践中的重要价值。自1985年《最高人民法院公报》开始刊登典型案例以来，每期的公报都有典型案例。随后，最高人民法院编写了《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》。从2000年以来，最高人民法院每年都选择典型案例，汇集成册，由人民法院出版社公开出版发行《最高人民法院公布裁判文书》。上述举措，它向世人宣告：用判例来弥补成文法之不足是一个有效的方法。因此，典型案例被称之为“看得见的法典，摸得着的规则”。当然，所公布的典型案例，虽未成为判例，但仍不失为最高人民法院对特定问题的所持之见，其影响力自不多言。从中引申出的重要法律原则和新的判案规则，弥补了立法或司法解释的不少空白或漏洞，对全国各级法院同类型案件裁判提供了有力的指导。如《最高人民法院公报》1985年第二号公布的孙明亮故意伤害案，一审法院判处被告人有期徒刑15年，同级检察院以量刑失轻抗诉，省检察院以量刑失重撤回抗诉，省法院撤销一审判决，改判有期徒刑2年，缓刑3年。该案例的公布，对司法人员如何分清故意杀人罪和故意伤害罪(防卫过当)提供了具体性的标准。再如，根据《担保法》第五条第一款之规定“……担保合同另有约定的，按照约定”的立法精神看，担保合同可不因主合同的无效而无效。但最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。如湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

笔者从事民商事审判工作十几年，深深感到典型案例的影响力，也深切呼唤早日确立判例制度。笔者所撰写的拙著，均是民商法理论与司法实践紧密结合的产物。笔者深深感到拙著对广大读者的影响，有许多读者持拙著打赢“官司”，而纷纷来电来函来人致谢。笔者深深感到读者对法律知识的渴求，企盼案例能“对号入座”。近年来，天南海北的读者来电来函来人请教咨询的，络绎不绝。印象尤为深刻的是，江苏的一位读者，代表100多债权人，千里迢迢来到南阳咨询，在两个多小时的交流中，他得到了“救星”，取到了“真经”，回去后整理成座谈笔录，交于案件受理的法院，赢得了诉讼。因此，应广大读者的要求，为了更突出适用性和指导性，笔者撰写了《借款合同判例与实务》一书。该书从借款合同的司法实践中选取具有典型性和代表性的案例近70件，并结合实务问题进行研究，着力体现判例的指导作用。

多年来，我对金融法的研究，尤其是对借款担保的研究，颇为专注，可谓“情有独钟”。先后出版发行了《担保法判解研究与适用》、《担保法审判实务研究》、《农村信用社法律实务指南》、《借款担保案件判定解说》。这不，集多年的心血，结合最新的法律、行政法规和司法解释，博采众长，数易其稿的《借款合同判例与实务》，又与广大读者见面了。

《借款合同判例与实务》一书，笔者以《合同法》和《担保法》及其司法解释、《民法通则》及其司法解释、《商业银行法》等法律法规为依据，以具体的案例为依托，采用判解研究的方法，对借款合同的订立、效力、履行、担保、变更与转让、终止、违约责任等方面进行了全方位的研究。该书的案例主要源于最高人民法院公布的裁判文书、自地方各级法院的生效裁判文书和作者所审理的案件，突出了案例的真实性。作者对每个专题的研究，均分为三部分：基本案情——判案依据——实务问题研究。在基本案情中，选取典型性、代表性的案例，能简则简，该繁当繁。在判案依据中，简要阐述裁判的认定和法律依据。在实务问题研究中，仅仅围绕案例探讨有关问题，并结合金融实务和司法实践做了些适当拓宽的研究。可以说，该书所研究的问题，都是金融实务和司法实践中热点、重点、难点问题，做到了以案释法，以法释案，从而使该书具有较强的理论性、适用性、指导性，实现了笔者为金融实务和司．法实践服务的写作宗旨。

由于借款合同实务中的复杂性和多样性，本书不会包罗万象。同时，笔者水平有限，书中仍存在一些值得商榷和探讨的地方，恳请广大读者给予批评指正，笔者表示深深的谢意。

本书在出版过程中，得到了人民法院出版社有关领导和三编部主任陈燕华同志的大力帮助和支持。笔者在此向他们一并表示最真挚的感谢!

何志  2005年2月22日于南阳