私拆法院封条转租房屋是否构成犯罪？计算诈骗数额，要不要减去犯罪成本？罪犯“钻出”看守所，监管人员负何责？顾客进店，未及消费即摔伤能否获赔？……本书对一百多个典型奇特的疑难案例进行了透彻新颖的评析。

春暖花开，时间来到2005年4月，本社组织的《疑案精解》丛书第三辑就要付梓墨印了。

我在报社工作了十五年，组织编写了许多书，最受欢迎的当推《疑案精解》。为什么?因为检察、审判实践需要通过典型案件的剖析，解决司法疑难问题。正因为如此，我们将继续把《疑案粕解》一书编好。从收入本书的案例来看，我觉得《疑案精解》第三辑有两个显著特点：

第一个特点是，所选案例典型而又奇特，反映了变革时代出现的需要法律调整的新问题。例如：《丈夫变性手术后又做他人妻是否构成重婚》的案例就具有一定代表性。

作者先介绍案情：秦女士与丈夫陈某于1993年10月20日结婚，共同生活到2002年5月。一天，陈某突然失踪，经多方寻找仍无下落。2004年春节，秦女士在街头偶遇陈某。让她大吃一仿的是，陈某穿女人衣服，还化了妆。秦女士质问他跟谁跑了?他抱歉一笑，让秦女士不要等他了，说他已经做了变性手术，现又结媚嫁人了。秦女士才知道陈某自幼患异性癖，变性手术后向原籍公安机关重新办理了女性身份证明。

随后摆了两种分析意见：一种意见认为，陈某不构成重婚罪。另一种意见认为，即使是变性，由夫的身份变成妻，也违反了我国婚姻法和刑法的相关规定，违反了一夫一妻制度，符合重婚罪的构成要件。

作者王欣、陈晓波评析道：虽然我国相关法律对变性手术后的社会身份认定和行为价值判断没有作规定，但是，根据现有的法律精神，可以认定陈某的行为构成重婚罪。

为什么这样说?从我国刑法的规定来看，重婚罪是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里的“有配偶”，是指男子有妻，女子有夫，并且夫妻关系正在存续期间尚未解除。这种夫妻关系，是依法登记而成立的夫妻关系。本案中陈某有法定配偶，这个配偶是与他依法登记成立婚姻关系，一起生活了近十年的秦女士。陈某与秦女士婚姻关系的解除，一般情况下有三种法律规定的方式：一方死亡或宣告死亡，婚姻关系自然终止；双方当事人协议离婚；法院判决离婚。主张无法追究陈某刑事责任的观点认为，陈某做变性手术的效果如同“死亡”一样，婚姻已经自动终止。但是，宣告死亡也须履行一定的程序，即须经过当事人的近亲属或利害关系人向法院申请、法院公告、裁定死亡等一系列法定程序之后才能达到自然死亡的法律效果。同理，变性手术后的婚姻效力消灭，也应当经过相应的法律程序，否则当事人在法律意义上的婚姻关系并没有消灭。本案中，陈某和秦女士的夫妻共同财产关系、子女抚养关系、夫妻人身关系仍然存在。

对于有配偶者与他人结婚的理解，一般认为只是异性之间的重婚，如一夫多妻或者一女多嫁等，对为人夫者变人妻的情况存在立法空白。作者认为，不应对法律作机械的理解，法律并没有把重婚罪特别规定为一夫多妻或者一女多嫁，为人夫而变人妻者，同样是有配偶者又与他人结婚的行为，我们不能说他(她)在变性手术之前有配偶，而在变性手术之后就没有了配偶。这样的说法无疑是荒谬的。

由此得出结论，尽管我国相关法律并没有对变性手术后的婚姻关系作出规定，但是，根据现行的婚姻法和刑法的规定之精神，变性手术后的婚姻关系并未消灭，本案中陈某与秦女士的法定婚姻关系并没有因为陈某变性而自动解除。因此，作者认为，陈某在原来法定婚姻关系存续期间，又与他人结婚，属于“有配偶而与他人结婚”之情形，构成重婚罪。

我觉得上述评析很有见地，法、理、情都讲透了。读后使人受益匪浅。

第二个特点是，评析形式新颖，重视专家的评点。比如《交付存单揽工程，随后挂失取款如何定性》的案例，编者先简明扼要地交待案情和分歧意见：

某村村委会与某铁路部门签订了一份承包修路的合同，村委会向本村村民实行转包，条件是必须一次性交清承包费4万元，方可承包此工程。村民许某与村委会达成口头协议，愿一次性交清承包费用，承揽下该工程。因许某无现金，只有一张快到期的定期存单(存款额为4万元)。为避免利息损失，许某提出先将存单放在村委会，待存款到期后再提取存款，其中4万元本金归村委会，利息归许某所有。村委会同意，并出具了收到该存单的收据。开始施工后，许某因缺乏资金，遂将该存单申请挂失，然后将该存单中的4万元存款从银行取走。村委会发现后多次向许某催要4万元承包费，许某拒不交付。对许某的行为如何定性这一问题有三种意见：①许某的行为应定诈骗罪。②许某的行为不构成犯罪。许某虽然将存折交到村委会，但作为一种抵押物，它的所有权还不属于村委会。许某以挂失的形式将钱取走，其行为只是违约，村委会应对许某提起民事诉讼。③许某的行为应定侵占罪。

对于这起案件如何定性，编辑部请来民法专家进行评析。中国政法大学民商经济法学院副教授、法学博士刘智慧认为，从民事法律关系角度看本案，可得出以下结论：

1．本案涉及到银行与许某之间的储蓄合同关系、许某与村委会的承包合同关系，许某与村委会达成的以存单抵债的债务清偿关系。

2．村委会收到存单后，“存单”这一凭证的所有权即转移。理由有二：一是存单是银行等金融部门给存款人作为存款凭证的单据，是记名的有价证券，具有物权与债权双重特征。物权表现为存单所有人对存单的权利，是对存单占有、使用、收益和处分的权利；债权是存单所有人对存单上文字记载的权利，可依存单上所记载的金额向债务人(银行)行使债权请求权(学界对此有不同意见，也有人认为存单上记载的权利是物权而不是债权)。二是许某与村委会协议“将存单放在村委会，待存款到期后再提取存款，其中4万元本金归村委会，利息归许某所有。村委会同意，并出具了收到该存单的收据”，这一协议内容形成许某以存单抵偿承包费的债务清偿关系。许某转移存单给村委会的行为的意图显然是处分自己对“存单”单一权利凭证所享有的所有权。  3．村委会收到存单后，存单上所记载的权利也随同移转，许某挂失并领取本金的行为属于侵害村委会债权的行为，即侵害了村委会依存单上所记载的金钱数额向债务人(银行)行使债权请求权。理由是：通过许某与村委会的协议，村委会实际上是取得了向银行领取4万元本金的债权请求权。即许某移转存单给村委会的行为本是移转自己对“存单”上所记载的这一债权的请求权。鉴于储蓄存款中对于银行作为债务人的义务的特殊规定，如果银行在许某的挂失和取款中没有过失，则村委会只能要求许某承担侵害债权的责任。

民法专家评议后，编辑部又请刑法专家进行评析。中国社会科学院教授、博士生导师屈学武认为：

1．从刑事法律的角度进一步审视本案，会发现其并非单纯的民事经济纠纷。本案许某交付给村委会的存单并不是抵押物。这是因为，许某与村委会达成的“以其行将到期的存折上的4万元本金抵付其理当一次性先期缴纳的4万元承包费”的合约，在性质上属于许某与村委会之间协商的缴付承包费的时间与方式的交易性合同，而非保证合同。不是保证合同，许某交出的存单就不是抵押物，而是许某对自己财产所有权的处分：将该存单内含的物权及其债权有条件的转让给村委会——条件是村委会须待该存单到期后方能去银行兑现，并由许某自己收取利息。

有必要强调的是：上述“兑现”条件的设立，并不影响存单所有权人业已由许某转移到了村委会这一法律事实的成立。由此，作为非所有权人的许某不法处分他人所有的财物，数额巨大且符合刑法分则有关禁止性规定，因而不再是简单的民事经济纠纷，而是触犯了刑法。

2．本案不宜定性为侵占罪。首先，本案行为人并没有合法地代村委会保管村委会的财物，更谈不上将其合法保管着的物品“非法占为己有，数额较大且拒不交还”的行为。简单地说，无论是其已经交付给村委会的4万元财产凭证还是4万元本身，都不在许某手中，因而许某无从非法侵占自己合法“保管”着的他人财物。其次，按照现行刑法的规定，侵占罪与诈骗型犯罪的重大区别之一就在于：侵占罪行为人本已合法持有他人财物，因而他无须实施骗出他人财物的行为，否则该行为就不再是侵占罪而是诈骗型犯罪，本案正是如此。

3．本案符合诈骗罪特征。本案行为人许某，不仅具有骗走他人钱款的故意，且有虚构事实和隐瞒事实真相的行为。具体而言，由于该笔存折的债权人已经由许某转移到了村委会，则债权请求人也只能是村委会而非许某。然而许某不但向银行隐瞒了他已不再享有该项债权的事实真相，还进一步地以挂失的方式来虚构事实，并借此提前向银行主张债权，使银行在不知情的情况下，交出了该银行代村委会保管的4万元现金。由此可见，许某诈骗的对象是双重的：其一是针对村委会；其二是诈骗了代债权人(村委会)保管该笔资金的银行。

我觉得上述评析方法比较新颖，突破了传统的分析案例的方法。传统的分析案例的方法一般是三段论，先讲案例，后讲分歧意见，再说自己的看法。而上述案例分析，由于案件的复杂性，编者便独具匠心，请来民法专家、刑法专家共同探讨，从不同的角度阐述民法、刑法原理。这样，使读者能够通过阅读一起典型案例的分析，学到更多的法律知识。

当我写完这篇序言的时候，当本书付梓墨印的时候，我已依依不舍地离开报社奔赴新的岗位了。我希望后来者更加关心《疑案精解》的编辑出版，不断提高司法人员的分析疑难案件的水平．以丰富我国的法学理论!

2005年4月28日于北京鲁谷丰寸