虽然法律和法律制度的比较研究通过对不同国家法律和法律制度的比较分析已经大大丰富了我们社会中对有关法律地位和作用的理解，但是这种研究却往往缺乏一个强有力的理论结构。即使那些研究法律在社会中地位和作用的学者，通过运用经济学理论，在理解法律和社会之间的关系方面已经提供了一个很好的理论结构，但是他们却又往往只关注美国法律问题。乌戈·马太在这本书中避免了这些缺陷，他将比较法和经济学这两个学术领域的学术洞察建设性结合了起来，这势必会加深我们对于为什么一些社会采用不同的法律和另一些社会却拥有相似的法律等问题的理解。

作者在这本书中说明了经济学概念如何可以运用到比较法研究中，然后他将这些概念运用于比较法研究领域的几个重大问题研究，包括法律史和法律渊源，民法法系和普通法系的区别以及从一个国家到另一个国家所发生的法律变迁的原因等；在这本书中，他还审视了财产法、合同法和信托法的几个特殊问题；最后他又将其所发展的上述学术洞察运用到发展中国家和前社会主义国家的有关法律变迁问题研究上。

这本书对于法律、经济学与发展研究领域的学者来说将是非常有趣的，而对研究前社会主义国家转型的学者来说也将是趣味盎然的。

序 言/V

致谢/Ⅺ

第一章 效率与公平/1

比较法律经济学中的规范与实证分析问题/3

制度舞台上的公平与效率/12

公平、效率、诉讼形式和福利国家/14

公平、效率以及实体法律规则/17

作为法律辩论的公平与效率/21

公平、效率和法律移植/24

第二章 经济学家留给法律经济学的遗产：自然法在历史与比较视角下的误解/28

走向财产权的连带理论/30

作为法律与经济推理交叉领域的外部性/31

财产权的自然法观念/33

民法法系中的自然法模式/34

普通法法系的模式/40

自然法财产权：现代经济学说的背景/42

财产权结构、外部性以及边际主义革命/48

庇古主义传统和外部性概念/52

财产权结构和对外在成本公法补救的探索/53

法律经济分析中的财产权结构/55

超越自然主义关于财产的误解/60

第三章 普通法法系与民法法系的差别：抛弃法律实证主义/69

实证主义者的误解/71

民法与普通法中真实与虚假之分 /77

欧洲继受法律经济学的结构性障碍/8l

文化阻碍/85

法律经济学：一种学术现象/88

欧洲继受法律经济学的时期/91

意大利的比较法律经济学/93

法律经济学能教给比较法什么/94

第四章 法律渊源中的竞争关系/100

合作与竞争：两个模式/101

来自比较法的证据/108

学术作品作为法律渊源/108

侵权行为法中的学术创造性/111

结论/118

第五章 法律变迁：比较法律经济学的视角/121

法律变迁、法律移植和比较法/122

法律变迁：效率解释/123

趋同：以征收为例/124

比较模式：以信托为例/128

传统、意识形态以及无知：以他人土地上的建筑物为例/13l

超越声望：法律趋同中的效率 /139

结论/143

第六章 比较效率研究之一：私益信托/145

作为普通法与大陆法主要区别的信托/148

对信托关系的两种对立研究方法/154

信托的经济分析/158

主要当事人之间的关系/159

主要当事人及其个人债权人之间的关系/160

作为实体的信托/167

当委托人死去时/167

继任和继受的接受人/170

结论/173

第七章 比较效率研究之二：违约金条款/175

问题/175

有效模式/179

普通法对罚金条款的禁止：第一个极端模式/182

拿破仑模式：对立的极端/183

中间模式/184

法院在契约法中角色的改变/189

普通法法系与民法法系的比较/191

结论/194

第八章 地域研究之一：在后社会主义国家中

财产法的法典化/196

东欧与中欧国家仍是一类法系么?/198

在原社会主义国家法律制度中新法典是否必要?/202

从原社会主义财产法到后社会主义的财产法：连续性抑或变化?/205

比较法律经济学对法律改革的研究方法：法律程序方面的考虑/209

法律传统作为私法改革中的一种交易成本来源/213

结论/216

第九章 地域研究之二：欠发达国家的民事侵权行为法/217

世界法律传统分类框架/218

法律经济学：领导性的法律文化产物/220

法律经济学的西方假定与非西方价值/222

法律与发展经济学：范式变迁/225

法律与发展经济学：避免某些错误/227

考虑欠发达国家的法律结构：对法律经济学的挑战/230

在非洲与拉丁美洲一些国家中有效率的

民事侵权行为法/234

民事侵权行为法发展的西方路径/235

非洲的民事侵权行为法/238

拉丁美洲的民事侵权行为法/24l

法律经济学与非洲及拉丁美洲环境保护的挑战/244

欠发达国家的现代民事侵权行为法的适当作用/248

有效率的国际环境侵权行为法?/250

结论/251

索引/253

公平、效率以及实体法律规则

衡平作为一种制度是普通法传统特有的一个现象。可是作为法律推理方式而论却不限于普通法，而是西方法律传统的一个特征。

效率作为一种对法律程序具有强烈影响的法律学术范式是美国制度的特征。但效率作为法律推理的一种方式却不限于普通法法系，在民法法系国家也很流行。

在某些情况下，甚至一定法律问题的具体解决方案都会涉及公平和效率两个方面。财产征收法(或民法中因公共利益而征收财产)为我们提供了这两方面结合的一个例证，这种结合绝不限于少数法律制度。它展示了一个普遍的法律趋势，从而有助于比较法学家的下列任务，即“发现永久地并普遍地在于所有法律制度中起作用的力量”。

这些力量之一肯定是道德公平的原则，即单独一个人不应该承担对大多数人有利的行为的全部责任。一个财产被征收为公用的人要遭受损失。这种损失应通过补偿使其尽可能最小化，至少在理论上这种补偿使他能在其他地方买到类似财产。这种补偿应由因征收财产而受益的共同体来支付，这符合古老的查士丁尼正义准则——“给予每个人应得的东西”(suum cuique tribuere)。其实，自然法所描述的并体现在革命的《人权宣言》中的保证私有财产不受国家侵犯是现代政治和法律学说的基石之一。自法国开始，保证私有财产不受国家侵犯的观念已进入了资本主义世界的法律制度中。这种观念的内容已明确到足以成为所谓“普通”(公共利用以及补偿的必要性)法的法律基础。这种观念已灵活到能容许历史上的差别的程度，特别是对补偿的数额而言，虽然其趋势是市场价值。

已达到同样结果的法律体系的制度结构不会有更多的差别了。在德国和意大利有特别的宪法法院。在美国，任何法官都可能推翻一个违宪的法案或判决。在英国，甚至没有一个成文宪法可供适用。在法国，宪法委员会在法律公布之前可进行审查，但是没有事后审查的权力。尽管有这些重大的制度上差别，有关财产国家征收的法律至少就基本原则而论，可被认为在这些法律体系内是基本一致的。

这种一致可以解释为公平以及效率现象。如果以征收财产问题为例，对私有财产征为公用而按市场价格补偿，这无疑有着有力的经济理由。就公共利用的要求而论，公共物品的经济理论提供了正当性和限度两个方面。正当性在于政府需要获得这种投入，这是为公共物品必须提供但却是市场不易提供的。限度在于如下考虑，即国家征收(eminent domain)权的擅自使用将是缺乏效率的，因为它所产生的结果，不是私人当事人通过交易谈判所达成的。换句话说，强制性的出售会使财产从高价值使用转向低价值使用。

为避免各种形式主义，国家征收财产应支付补偿。强迫私有财产所有人去承担整个社会所享受的利益的全部成本，这是没有效率的。整个社会应为其所收受的福利而支付代价。另外，效率还要求我们尽可能地将损失分散化。而且，政府行为的成本应内部化。在国家征收土地的公共利用中，容许私有财产主迫使政府支付对其财产的保留价格(即他可以坚持从私人买主中获得的主观价值)是没有效率的，因为这将使政府不可能提供公共物品。每一个相关财产的主人都会高估其财产的价值并具有使本人作为最后决定人的激励。所以有效率的结果就是要由支付客观市场价值来加以保证。

这一简短分析表明，现代法律制度尽管在制度背景上有很大差别，但它们一般性的融合却可以解释为一种走向效率和公平的运动。在其他许多情况下，如在侵权法和契约法中，我们可以获得同样的结果。近来学者们比较公平(equity)与衡平(aequitas)的主题中，诚信交易的义务很受关注。其实，这样的义务，即要求把一定数量的合理信息透露给另一方，不仅是整个西方世界现代契约法的一个普遍发展，而且也是微观经济学的基本假设所支持的，即某种信息必须向市场参与人披露，否则市场就不会恰当地运行。甚至更广义地说，“滥用权利”的理论，虽然难于和私有权利制度这一个人主义假定相协调，但也被整个西方世界作为公平问题而接受。实际上这一原理获得了帕累托(Pareto)效率原则的有力支持，它也许是阿马蒂亚·森(Amanya sen)对帕累托效率论批评的核心。

需要进一步指出的是，许多法律经济学作品绝不是反直觉的。在规范意义上采用效率推理时，它所鼓吹的解决办法常常是由法律工作者根据传统观点所实现的。可是如果我们采取实证的视角时，在法院之间竞争的例子中我们已经看到，某种法律演变既可以用公平也可以用效率观念来加以解释。P.16-19

几年前，恐怕没有一个法律工作者或经济学家能回答这样一个简单问题：什么是比较法律经济学?本书的书名或许会被认为是不可思议的。可是一方面比较法，另一方面法律经济学，现在都是已被确认的两个法学专业。但直到不久以前这两个领域却很少有交流。这真是令人感到意外，因为这两个学科对战后欧洲与美国学者所发展的法律分析，都具有最强烈的非实证主义倾向。

看来这两个学科可以相互取长补短。具体地说，比较法可以利用法律经济分析中所使用的功能分析工具获得理论视角。显而易见，比较法则可以通过使用被许多学者认为是理论上最先进的社会科学工具，从而在衡量与理解可供选择法律类型中的相似与差别的目标方面前进一步。

再有，现在有一种强烈呼声，即要求再现不同法律制度之间“法律过程模式”的比较。这样看来比较法有可能为经济分析提供一种可供选择的制度蓄水池，这不仅是理论上的，而且也是实际上由法制史所验证了的。比较法的研究成果看来对于法律经济学研究而言尤其有价值，法律经济学不久以前曾受到严格的以美国为中心的地方主义之苦。现在随着世界法律学术图景的快速改变，比较法律经济学也越来越为更多的人所了解，许多人认为它将拥有光辉的学术前景。

这一新兴领域目前正在蓬勃发展。一批学者组成的比较法律经济学论坛现在正在罗伯特·考特(Robe Cooter)教授领导下准备召开“美国法律经济学”第六次年会。在美国法律经济学协会的1995年会议上，在以“法律经济学理论前沿”这一总议题内，其中一个分会致力于“比较法律经济学”；另一个分会则致力于一个与之紧密相关的领域——“法律与发展经济学”。在这一领域中发表了许多论文，比较法学家日益感到经济学原理的用途。尽管学术界对这个领域有所关注，但并没有什么书来介绍这一主题并说明其理论基础。本书试图填补这个空白。

本书将自己置于法学领域两个相当发达的范式的最前沿：一方面是比较法；另一方面是法律经济学。它基于我近十年来在这一领域中的研究、教学与写作成果。由于本主题内容的界限尚不确定，因此本书并不试图提供一个系统的论述。可是本书也并非是对比较法律经济学的少数几个论题的泛泛之论。我在这里试图建立这一领域的一个内在统一的结构。

本书的内容有一些局限性。本书没有能对公法规则与制度进行比较。首先，我本人所受的欧洲式教育仅限于作为一个私法学者的范围，而且我也不愿意探讨离我本人专业太远的法律领域。其次，我相信尽管法律经济学对私法的理解已作出有价值的贡献．但它对公法的贡献较不显著，在这方面仍有很多工作要做。最后，我已将许多问题集中在可称为“法律的历史和渊源”以及“传统私法”范围之内，即财产、契约和民事侵权行为中。

法律的历史与渊源领域是比较法已做的最有价值的工作之一。为了探寻法律学术领域中两个不同的——而且直到不久以前还互不交流的领域之间的关系，我感到必须探讨这两个学科共同研究、可以相互学习的确定领域。

在传统私法领域中，本书还将讨论比较研究的两个经典领域：信托与契约救济。可是这种分析并不限于西方法律制度的比较。有些比较法学者近来总有这样一种意识，即传统的西方主流比较法研究方法是种族主义(ethnocentric)的和有局限性的。所以本书研究财产与民事侵权行为是在非西方领域研究范围内进行的。如此，比较法律经济学的分析能力可以被用来理解东欧国家高度计划经济的市场原则的概况和探讨非洲与拉丁美洲的法律制度。

本书前五章旨在从比较法律经济学的观点说明法律的历史与渊源。按照法律经济学传统书籍的习惯，第一章将论题集中在效率与公平的关系上。这一章也讨论了比较法律经济学作为一门实证的或规范的学科的基本问题。该章还展开了比较法律经济学的一个基本的认识论假设：法律不仅是创造了相应的激励的法律规则的集合；它也不是立即就可以转化为一些直接影响个人行为的隐含定价系统，在本书中，我们强调法律的修辞学或意识形态性质也是我们不能忽视的重要方面——如果我们希望了解用来分析法律的法律和经济观念的话。

第二、三章主要一方面集中在比较法与经济学的理论区别，另一方面是传统的法律的经济分析。同时，探讨了比较法对传统的法律经济学能有什么教导。

在第二章特别考查了经济学家对法律经济学所贡献的知识遗产。从比较方面讲，这种遗产可称为“自然法对财产权的误解”。这种误解是在民法法系传统中产生的，在未受质疑的情形下就被引进了现代经济思维。比较法律经济学拒绝这种与任何法律制度现实无关的抽象理论模型遗产。比较法律经济学试图发展出这样一种模型：它考虑到可选择的法律制度的现实，而这种制度是在复杂的历史范围内发展的，且不能用经济学家使用的十分简单的法律制度概念来理解。这一章主张，在一些场合，自然法的遗产制约了我们对财产权与管制之间十分重要关系的理解，这将会导致的不幸后果是，法律经济学被广泛地、不恰当地认为是一种保守主义思想。

第三章处理法律工作者留给传统的法律经济学的遗产，这也会影响其理论上的完善。这是法律实证主义与国家中心主义(state-centrism)遗产。法律工作者的这种受到比较法深刻挑战的狭隘的观念，成为美国制度背景下不加辨别的前提假设。比较法律经济学并没有假定这种背景是理所当然的，而是认为它不过是另一个变量。这里的问题在于，应该将那些仅仅在美国制度范围内所使用的经济分析，与那些适用于理解没有疆界的社会组织现象的法律规则的经济分析区分开来。这一章也探讨了在民法法系中法律经济学的可移植性(transplantalility)问题。研究表明，尽管对民法法系与普通法法系之间的制度差别不能置之不理，经济分析还是可以放在这样一个层次上，即并不反对使法律经济学成功地适用于民法法系语境。可是为了在民法法系范围内有用武之地，重要的就是努力理解民法法系与普通法法系之间的结构性差别，抛弃那些实证主义的误解以及妨害我们理解的错误两分法(dichotomy)。

因此本书的第一部分阐述了比较法律经济学与法理学的融合。这一学科摒弃了法律自然主义与法律实证主义理念，并试图发展一个新的能够反映法律在超越国家界限适用时所普遍遵循的研究范式。

第三章最后部分开始，并在第四、五章加以展开这一讨论，即法律经济学如何对比较法研究有所裨益。这一章概括地讨论了现代比较法的法理学演变，从“共同核心”(common core)研究至“法律移植”(Legal transplants)，再至“法律共振峰”(Legal formants)理论，并表明运用交易成本分析的经济学研究方法，可以在科学测定法律制度之间的类似与区别这一任务上前进一步。

紧接这一方向，第四章从比较法律经济学视角出发，对法律渊源的科层理论(hierarchical theory)提出挑战，此理论是民法法系与普通法法系两种传统中法律论述的经典范式。这一章根据法律共振峰理念阐明，以法律渊源多元观念为基础的竞争分析范式是一个更好的分析工具。对比较法律经济学而论，限定官方法律渊源的数目仅是法律实证主义的一项遗产，它并没有反映实际运行的法律制度现实。法律可被认为是由多个立法供给方所提供的替代性产品市场自由竞争的结果。

第五章集中于法律变迁方面的研究，这是一个比较法和法律经济学都已研究的但却并没有相互关注的问题。这一章利用了来自财产法的例证，以发展出效率与法律移植之间关系的理论，这两者是比较法律经济学的两个主要观念。这一章背后的基本观念是，如果交易成本为零，法律在全世界都会是有效率的。法律多样性可被理解为由法律传统和法律意识形态所导致的不同交易成本的结果。  本书接下来的两章是有关西方法律传统之内进行比较的内容。这些章节旨在理解比较法律经济学所使用的效率的功能主义思想。它们提供了可能对法律制度的比较效率作出结论的例证。第六章集中在比较法在财产权与契约法的交叉地带上的经典问题：私益信托。这一章表明，从功能视角来看，可以认为以财产权为基础的普通法法系研究方法比民法法系以契约为基础的、代替信托的制度实体更有效率。第七章仍然关注契约领域，提供了比较法律经济学对罚金条款以及约定的违约赔偿金的分析。在这里，民法法系的研究方法证明比普通法法系所提供的方法更有效。

本书剩下的两章主要是关于非西方的法律研究。第八章集中在财产法上，关注中欧与东欧的市场发展。这是法律经济学学者在规范分析与公开商讨方面都很活跃的地区。这一章试图表明法律经济学工作由于缺乏对这一复杂地区的比较法知识而受到严重损失。为了改变这种局面，极有必要提出前社会主义法律的性质问题。只有这样才可能审视交易成本在这里所起的作用。我认为这是讨论改革为何可以降低那些成本的必要前提。

最后，第九章讨论了民事侵权行为法，并扩大到分析包括非洲与拉丁美洲在内的非西方法律制度。也正是在这一地区，对法律差别的纯粹的比较分析，才是避免法律制度“现代化”过程中的种族主义企图的关键。本章还考察了法律中一些最基本的以西方发达国家为基础的经济推理，并表明尽管有这些推理，比较法律经济学关于第三世界的非西方国家经济发展问题，也可以有很多发言权。这一章还表明，法律经济学在适用于非西方法律语境下的法律多元研究方面，还有很长一段路要走。