经济决定社会发展的进程。经济学不仅是一门学科，又是一种研究方法，甚至是一种思维方式。像其他的研究方法和思维方式一样，经济学的方法可以、应该，而且已经是“天下之公器”。法经济学，正是经济学作为研究方法在法学领域成功运用之后结出的革命性成果。国内对于法经济学的研究正开始受到关注，本书则恰好提供了法经济学主要学术思想的精彩介绍，以飨读者。

法经济学评述(代中译本序)………………………………………l

序言…………………………………………………………………1

第一章法经济学所适用的法学领域

 引言…………………………………………………………… 1

 法经济学的研究现状……………………………………………3

 法经济学中的法学………………………………………………5

 法经济学中的经济学……………………………………………16

 法经济学的逻辑性………………………………………………26

 结论………………………………………………………………30

第一章附录

 效率：埃奇沃思盒状图分析……………………………………31

 补偿性原则：卡尔多一希克斯效率……………………………58

第二章芝加哥法经济学

 引言………………………………………………………………64

 芝加哥学派方法的基本结构要素………………………………72

 芝加哥法经济学的分析进路……………………………………78

 一个旁支：法经济学纽黑文学派………………………………104

第三章公共选择理论

 引言………………………………………………………………110

 方法论的“封闭” ……………………………………………113

 公共选择理论——经济人………………………………………115

 契约的公共选择理论——交易经济学…………………………125

 寻租行为…………………………………………………………128

 一个旁支：现代公民共和传统和公共选择……………………129

第四章制度主义法经济学

 引言………………………………………………………………135

 核心议题：演化、互相依赖和秩序……………………………150

 权利、权力和政府………………………………………………154

 效率的棘手特性 ………………………………………………158

 比较制度的分析 ………………………………………………162

 制度主义分析方法的应用………………………………………165

第五章新制度主义法经济学

 引言………………………………………………………………173

 制度环境的法经济学分析………………………………………176

 制度安排的法经济学分析………………………………………186

第六章批判法学派

 引言………………………………………………………………208

 批判法学的早期前辈：起源……………………………………211

 批判法学分析的基本因素………………………………………215

第七章后续的发展与持续的关注

 后续的发展………………………………………………………230

 法律一经济政策的持续关注……………………………………237

人名索引……………………………………………………………256

主题索引……………………………………………………………267

译后记………………………………………………………………274

权利、权力和政府

从制度主义的视角来看，法律基本上就是权利的创造和再创造。与这种方法实际的、描述性的特性相一致，制度主义者关注的是权利的(再)创设过程及这个过程对制定司法一经济决策及行为的影响。为了从制度主义的视角来理解权利的重要性，首先，很有必要了解制度主义者的个体对选择和其可任意采取的行为的决定过程的概念。

个体决策是个体的机会集的函数，其由“可供选择的行为或选择所组成，每个行为或选择都有相应的机会成本，而且个体可以任意选择”(塞缪尔斯，1974，第120页)。然而，这些机会组合也不是没有范围边界的；由于其反映的是人类间的互相依赖和不足，因而，每个个体机会集都是受到社会中其他个体的机会集的约束，甚至，事实上是由其决定的。每个个体都需要从尽可能不受约束的机会集中作出选择，并且是依次进行的，这就意味着个体希望能控制选择、进而控制其机会集，而同时其他个体的选择也要受到相应的约束。每种个体决定他或她的选择，决定自身的机会集，并由此作出选择。另外，还将影响其他个体的能力范围，这是一个相互影响过程的结果，其中影响力简单地说就是个体A在未经个体B同意的情况下，影响个体B的机会集的能力。个体所能行使强制性的能力，依次地是个体权利的一个函数，可被定义为“行使选择的方法和能力”(塞缪尔斯，1972b，第65页)，而这种权力是相对于其他人的权力而言的。因此，“个体试图在其机会集中选择一个受约束的最大化均衡，其是相互影响的制度总体的函数，而且是以个体间的相对权力为基础的”(塞缪尔斯，19’72b，第65页)。甚至，权力也是这个过程中的一个应变量，其是依据随着时间的流逝而存在和演进的机会集而作出的选择的函数(塞缪尔斯，1972b，第66页)。

机会集的演进和重新定义通过面对冲突时的权力和相互强迫的谋策将会使潜在的、必须被解决的争议显现出来。例如上游的污染工厂对生产技术选择，将影响甚至与下游用水者活动的选择产生冲突，反之亦然。上游用水者不可能行使不影响下游用水者选择的选择方案，反之亦然。此类冲突的解决将导致创设和分配(或重新分配)法律权利，其将决定个体自由选择的范围，并允许个体对他人的选择施加强制性影响。因而，权力、强制力及相应的机会集和选择结果都是权利的一个函数。

利益冲突解决中的权利起源为前面提出的权利带来了双重特性——“那么有权利人的机会集的增加，而另外那些受强制的人机会集收缩”(塞缪尔斯，1974，第122页)。事实上，每次司法变革都会导致收益和成本、一些机会集扩大、另一些机会集收缩。因此，外部性是普遍存在和相互的——任何一次(重新)界定、(重新)分配或一次程度性的权利行使的变革，都会使一些人受益，另一些人受损，而外部性仍然存在，只是发生了移动。因此，在制度主义法经济学中，财产法、侵权行为法和契约法体系并不提供对外部性的解决办法，而只是判决，如外部性，从而将收益和损害的分配通过权利的司法界定引导向一个特定方向。

在这个过程中，政府扮演了一个核心的和不可缺少的角色，因此，权力并不是权利，因为它们是预先存在的，而权力又确实是权利，因为有政府给予保障。[16]因此，权利与“在对它们的确认和解释中所固有的司法限制，由其他人行使他们的权利及司法和非司法的变革”(塞缪尔斯，1974，第118页)相联系并由其决定。每个这些因素都是权利创设(及重新创设)过程的一个函数，因而，也是个体通过政府的管理和控制来彻底巩固权利(或其中的变革)能力的函数。因此，政府成为了那些寻求私人司法和经济增益或利益的一个控制体，“一种通过相对权利，及由此而来的市场(固定收入)状况的模式是有给定效果的”(塞缪尔斯，1971，第441—442页)。因而，这个问题并不是一个政府较多或较少的问题，而是哪些人的利益是政府应通过法律予以保障即通过权利的创设和再创设程序。因此，制度主义者认为类似于管制、放权管制及政府干预的术语是一种误导，因为政府无所不在(兰，1980；布赖迈耶，1991)。虽然经常会说采用车间安全规则构成了政府对市场的一种干预，但制度主义者声称此类活动所代表的仅仅是一种权利的转变(或政府所保障的利益的改变)——一种扩大工人的权利／卡几会集，并收缩雇主的权利／机会集的运动。这个议题是关于谁将会拥有通过政府来使其获得收益的权利和谁能通过政府来保障其权利的实现。在塞缪尔斯看来最关键的问题在于谁能控制并使用司法和经济的联结来控制司法和经济的连贯性和变革性(塞缪尔斯，1971，第440页)。P154-157

在过去的几十年中，法经济学已经由经济学和法学领域中的一个小范围的深奥研究分支发展为一场极具重要影响力的庞大学术运动。这场学术运动对重新诠释法学及在将经济学研究方法拓展到对司法环境的一些重要含义的经济解释方面发挥了积极的作用。本书中我们先从该领域中的一些较为常见的却狭义的定义出发给出法经济学一个较为宽泛的定义，即将其定义为一个将经济学理论(主要是微观经济学理论和福利经济学的一些基本概念)应用于对法律和司法制度的形成、结构与演变过程以及法律和司法制度对经济绩效的影响等方面研究的学术流派。鉴于法学和经济学在许多领域中的相互作用和相互影响，法经济学的一些基本观点，不仅对经济学和法学，而且对其他相邻学科，尤其是那些本身就以法律的各个层面作为研究对象的政治学和社会学领域有着重要的意义。

由于，在法经济学中存在着各式各样的观点与思考问题的角度及方法各不相同学术传统，因而，本书的目的只在于对这些千差万别的观点与思考问题的理论与方法的核心要素做一个相对简要的描述。如前所述法经济学运动并不是一场同一的学术运动，而是涵盖了数个有时互为竞争有时又相互补充的学术思想。这些学术思想，其中就包括法经济学的芝加哥学派(Chicago School Law and Economics)、公共选择理论(Public Choice Theory)、制度主义和新制度主义法经济学派(Institutional and Neoinstitutional Law and Economics)、纽黑文学派(New Haven School)、现代公民共和主义(Moderl Civic Republicanism)和批判法学研究等(Critical Legal Studies)。

本书绝对称不上是一本对每种学术思想都加以详尽评述的论著。事实上，本书的价值在于对各种学术思想的主要观点进行概括性和客观性的阐述。因而，我们并不试图支持或反对某种特定的思想观点，相反我们只是想综述每种学术思想所试图表述的内容，同时我们也充分地意识到各种思想的交流和表达场所最终所起的不过是一种“看门人”的作用，换言之，如果在这些学术思想中存在某种学术思想的观点可能成为现代法理学的一个永恒的组成部分，那么，这个学术思想只能是由该“看门人”决定。

通过非批判性的阐述与分析，我们希望能使读者更为全面地了解法律和司法制度的形成、结构与演变过程问的相互关系及它们对经济绩效的影响。此外，我们还希望对各种学术思想的重要观点及学派之间种种争论的阐述来使读者能领悟到法律和经济问所存在的相互联系，这种联系是重要的和广泛的，从而，使其真正能掌握现代法学经济学所涵盖的学术领域。

在本书的写作过程中，我们得到了很多个人和研究机构的无私帮助。这些帮助和建议对本书的完成起到了重要的推动作用。在这里，我们非常感谢苏珊·罗斯·阿克曼、彼得·波伊克、斯拉恩·埃格特森、杜布·莱恩、比尔·洛维特、罗宾·保罗·马洛伊、沃伦·J·塞缪尔斯、A·艾伦·施密德、马克·图什内特和杰拉尔德·惠特尼对原稿的各个部分所提出的非常有价值的评论和中肯的建议。当然，本书存在的任何不足都将由本书作者负责。

我们也对以下机构和个人在本书写作过程中的支持表示衷心感谢：感谢经济系的曼德姆和系主任w·詹姆斯·斯密斯、文理学院及其院长马文·劳福林、科罗拉多大学丹佛分校研究生院的大力支持及所提供的充足的出书时间；感谢科罗拉多大学丹佛分校经济系的林恩·弗格森、希拉里·谢伊和黛安娜·沃特金斯就本书所做的大量文档整理工作；同时也非常感谢助理研究员玛丽·特雷瑟·库格斯的协作；此外，还要感谢密西根州东兰辛的玛格丽特·亨德森和新奥尔良大学财经系的戴维斯·塔夫特与富兰克林·洛佩斯为本书中的图表制作所给予的无私帮助。另外，麦考罗要特别感谢新奥尔良大学的校长、副校长和教务长给予他每年在图兰法学院开设“法律关系的经济学”课程的机会；同时也感谢邀请他来教授此这门课程的法学院院长约翰·R·克雷默和全体教职工；最后感谢图兰法学院、维也纳大学经济系和柏林自由大学经济系的学生们——他们所提出的一些问题激励他重新思考和表述了本书中的许多观点。

最后，感谢普林斯顿大学出版社的全体员工，尤其感谢社会科学和公共事务出版商彼特·多尔蒂和他的助手米歇尔·麦克纳在此书及此项目完成过程中给予的建议、帮助和鼓励。还要感谢制作编辑斯特林·布兰德和莫伦·丘恩·戈尔茨坦和文字编辑戴维·E·安德森，他们辛苦仔细的工作大大提高了成书的质量。

               尼古拉斯·麦考罗

               斯蒂文·G·曼德姆

在法律出版社的支持与惠助下，《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》的中译本终于能与读者见面了。该译本的问世源于2004年4月在浙江大学召开的“中国法经济学论坛”暨制度经济学研讨会。期间，法律出版社对外合作分社的社长朱宁女士和编辑高山先生专程与会，和浙江大学法与经济学研究所史晋川教授商议了译著的出版事宜。此后，陆续的接触与进一步的交流，使本书翻译与出版工作得以顺利进行，最终能将译著呈现给国内读者。

本书是一部关于法经济学流派的专著。尽管译者对翻译工作倾注了极大的热情也作出了最大的努力并且得到了多方的帮助，但是这部力作在语言转换过程中仍然不免被折损了许多精彩之处，同时翻译的错误依然在所难免。对此，我们希望读者能予以谅解和指正，以便我们在以后的译本中加以校正。此书翻译工作的具体分工是，序言和第1、4、5章由吴晓露翻译，第2、3章由潘晓松翻译，第6、7章以及注释、主题和人名索引由朱慧翻译。最后，由史晋川教授审校全书。

在本书的翻译过程中，得到了董雪兵和吴意云等同学的帮助，在此表示感谢。最后要特别感谢编辑高山先生和法律出版社对译本所倾注的热忱以及给予的帮助。

                 译者

                 2005年5月于杭州

“你没有记分卡，就无法告诉选手分数”，看棒球比赛的观众这样说过。麦考罗和曼德姆在本书中不仅提供了记分卡而且更多：芝加哥学派和纽黑文学派的反对者、公共选择学派和公民共和主义学派的反对者、制度和新制度经济学派以及作为对各种不同经济学研究的后现代制衡的批判法学派所提供的主流思想史和框架。

      ——保罗-H-布里茨克《瓦尔帕莱索法律评论》  

本书提供了关于法经济学主要轮廓的精彩介绍。……它特别被推荐给那些对于这一学科各个方面简短且丰富的评论产生兴趣的读者。

      ——汉斯-伯恩-谢弗《制度和理论经济学杂志》