如果一个人的发言不能被听到，其言论有多少自由?没有多少自由可言——欧文·M．费斯存这本敏锐的著作中指出——这正是宪法第一修正案所针对的问题。费斯阐明，对于政治捐款开支、仇恨言论和淫秽出版物所施加的限制如何可能根据第一修正案予以辩护，而不是遭到其反驳，作者由此而重构了相关的辩论，对美国宪法第一修正案作了一个系统而客观的评述。

费斯教授的这本篇幅不大却拥有十分重要地位的著作终于要出版中译本了，相信许多关注言论自由以及相关 制度建设的读者都会为此感到欣庆的。我最早是从作者在耶鲁法学院的同事、跟作者一样是著名宪法学家的葛维宝(Paul Gewirtz)教授那里知道本书将要出版中译本的，也知道译者是对西方政治哲学颇有研究的刘擎教授。葛教授在告诉我这个好消息的同时，又传递了一个来自作者的要求，希望我能够为本书的中文版写一个序言。这未免让我犯难。费斯教授的这部著作已经成为关于言论自由以及美国宪法第一修正案领域中的经典了。由于我并非宪法问题的专家，加之中国司法界很缺乏一种与美国相对应的司法实践以及由这种实践所产生的知识，因此，很担心言之无物，或言不及义，产生某种误导——序言若发生 如此效果，岂非对作序者的反讽?无奈葛教授那满脸的真诚令我难以推脱，只好答应写点自己粗浅的读后感。读者 诸君姑且把这篇序文当作一个纯粹程序性的环节，好比访客所要经过的一道门房。如果门房不甚顺眼，径直登堂入室就是。

回顾起来，在跟言论自由相关的领域里，我们已经有 了不少经典著作的译本，例如密尔顿的《论出版自由》，密尔的《论自由》，米克尔约翰的《表达自由的法律限度》L3，美国法院的一些与第一修正案有关的判例也越来 越多地翻译过来，连同一些法官的传记，以及不久前出版的一位中国学者关于第一修正案的大部头专著[6] 等，让我们对于言论自由及其宪法基础有了更为广泛的了解，同时，也使得本书的中译本变得特别迫切。

之所以这样说，是因为费斯教授在本书中提出了关于言论自由的一种相当独特的理论，自1996年出版以来，这种新理论一直受到法学界和司法界的广泛关注。作者针对在相当长的时间里占据主导地位的学说提出了一种近 乎激烈的反对见解。按照那种他称之为“自由主义”(libertarian)的传统解读，第一修正案所要保护的就是个人 的自我表达，同时这种保护的另一面也构成了对于政府的严格限制。这是可以通过第一修正案字面看得出来的 ("国会不得制定有关下列事项的法律，即确立一种宗教或禁止信仰自由；限制言论自由或出版自由；或限制人民和平集会以及向政府请愿的权利。”)。因此，自由主义派的解读似乎具有毋庸置疑的正当性。然而，费斯教授根据他对于这种解读在政府以及司法实践所造成的效果的观察，认为第一修正案的含义不应如此；保证个人自我表达固然 重要，同时也必须把宪法所追求的目标正确地界定，那就 是拓展公共讨论的空间，从而使普通公民能够对于公共事 务以及围绕着这些事务的各种主张的含义有更准确的理解，并充分地追求他们的目标。

在费斯教授看来，一味地放任每一个人自由地表达自己，并不能带来社会中各种成员获得平等地表达自己的机会。通过对于仇恨言论、淫秽出版物以及竞选捐款等领域 言论现状的分析，作者认为自由主义派的言论自由反而带 来的某些群体(如有色人种、妇女、穷人等)没有能力或机 会发出自己的声音。这也就是作者所谓的言论自由的“沉寂化”效应——以自由始，以压制终；播下龙种，收获跳蚤，难道说这不是一种反讽么?

这样，寻找一种能够解决这一悖论式难题的机制或力量就成为逻辑的结果。费斯教授这位被人们称赞为 “博学而温和的作者”(a learned and ternperate writer)开始一种果敢的论证：那种把国家视为自由的天敌(natural enemy of freedom)的观点显然是以偏概全了。在某些情况下，国家完全可以成为自由的朋友，因为它可以通 过分配公共资源——例如对公共基金的适当分配——改变沉寂化效应。一个形象的比喻是国家可以发放扬声器给一些弱势群体(disadvantaged grotlps)，从而让他们的声音能够广为人知。作者甚至主张，在某些情况下，政府可以为了使得某些声音被听到而让某些人沉寂。尽管在过去的年代，也有不少论者认为第一修正案禁止 国会制定限制言论自由的法律，并不意味着包括立法机关在内的政府不能采取积极的措施以增进言论自由，但是，公然主张为了一部分人的自由得以行使而“压制”(当然，作者肯定不会赞成使用这样的词汇)另一些人， 正如本书出版后一些评论所显示的那样，这样的观点自然会引起人们的警觉甚至激烈反弹。

不管怎么说，费斯教授在本书中对于在言论领域中国家角色这种变化的必然性所进行的复杂论证是值得我们关注的。由于笔者对于美国宪法言说特别是一些具体案 件处理中不同法官之间观念之间的微妙差异缺乏深入的 把握，这里很难作出一些准确的概括。大致而言，作者认为19世纪个人主义学说导致了对于限制政府权力的毫不犹豫的要求，但是，今天我们不仅需要自由，也需要平等。事实上，1954年的布朗诉教育委员会案已经吹响了走向 这两种价值的平衡的号角。为了能够使得平等真正成为法律秩序的中心支柱之一，作者努力调和它与自由之间的紧张。在他看来，如果以一种民主的视角解读宪法，那么两者之间并不是对立的；对于言论自由保障的第一修正案，同样可以用来增进平等。作者认为，正是对于第一修正案的伪自由主义的见解，导致最高法院在所谓“内容中立”(content neutrality)旗号下判决言论自由案件，并因此导致了对民主制度的伤害。

值得注意的是，作者在强调平等的价值的同时，也力求保持一定程度的平衡。他并不赞成某些女权主义者过 分张扬平等价值的主张，认为这和极端的自由主义见解一 样是不可取的。此外，在全书的结论部分，作者也显示了某种开放性。或许可以作出这样的理解：国家既可以成为自由的敌人，又可能成为自由的朋友，这一事实要求我们采取有效的措施努力使国家权力的运行有益于言论自由。不过，在我看来，这里同样存在着一个悖论式的困境：在采取这种种措施让国家成为言论自由的朋友的过程中，潜在的防范心态却不可避免地伴随其中，只有敌视的姿态才能获得友善的结果。在这个意义上说，作为敌人的国家乃是我们无法离开的，而作为朋友的国家却也是我们必须时刻警惕的。

不消说，本书的论述所针对的是美国的状况，简单地将费斯教授的结论用于中国可能会出现某种类似“直 把杭州作汴州”的时空错位。在过去的二十多年间，中国在言论以及其他表达空间方面得到了很大的拓展， “依法治国”的话语也获得了空前的正当性。不过，司法在如何保障宪法所规定的新闻出版自由等权利方面却进展无多，国家权力的法律限制仍是一个需努力达到的目标。因此，在吸收当代西方的各种新理论和新思潮的同时，我们也许不应忘记，中国在通向法治国家的道路上还刚刚起步。是否可以说，在这样的阶段，某些在本书里受到批判的理论却反而可能切合我们的需要，因而应当认真对待、付诸实践呢?

 贺卫方

  2005年3月9日 蓝旗营