本书作者是我国刑法学界非常熟悉的日本著名刑法学家、早稻田大学前校长西原春夫教授。西原先生不仅是一位非常出色的刑法学者，而且多年来致力于日本与许多国家(包括中国、德国等)之间的国际学术交流，被认为是二战后继团藤重光教授(日本东京大学名誉教授)之后最具国际影响力的日本刑法学者。本书是从作者迄今为止发表在各种杂志上的论文中挑选出的与犯罪的实行行为相关的论文，编辑成册，以纪念作者古稀之年。

本书是作者的著作《犯罪实行行为论》（日本成文堂1998年版）的中文版。从作者迄今为止发表在各种杂志上的论文中挑选出的与犯罪的实行行为相关的论文，分类编辑成第一辑“构成要件、行为、危险”、第二编“原因上自由行为”以及第三编“共犯与间接正犯”。

绪论 犯罪实行行为论

第一节 绪论

第二节 实行行为的范围

第三节 实行的着手

第四节 实行行为的实质

第一编 构成要件、行为、危险性

第一章 犯罪论中定型思考的界限

第一节 绪论

第二节 贝林的构成要件论

第三节 德国构成要件论的发展方向

第四节 犯罪概念中构成要件的地位

第二章 构成要件的价值性特征

第一节 绪论

第二节 构成要件的描述性要素与规范性要素

第三节 社会相当行为与构成要件符合性

第四节 不作为犯与构成要件符合性

第五节过失犯与构成要件符合性

第六节 结语

第三章 作为与不作为的概念

第一节 绪论

第二节 目的行为论中的行为与不作为

第三节 运动与静止、作为与不作为

第四节 作为与不作为、作为犯与不作为犯

第四章 刑法上的危险概念

第一节 绪论

第二节 不能犯论中的危险概念

第三节 危险犯中的危险概念

第二编 原因上自由行为

第一章 过失犯与原因上自由行为

第一节 问题之所在

第二节 原因上自由行为与注意义务

第三节 注意义务与注意能力的关系

第二章 责任能力的存在时间

第一节 佐伯教授提出的问题

第二节 责任能力与实行行为同时存在的原则

第三节 责任能力应当存在的时间

第四节 原因上自由行为的构造

第五节 与犯罪论体系之间的关系

第三章 再论原因上自由行为

第一节 绪论

第二节 责任能力的“意思主义的”理解

第三节 对“最终意思决定时”的理解

第四节 解释论与立法论

第四章 酩酊驾驶与刑事责任

第一节 问题之所在

第二节 酩酊驾驶与刑法第39条

第三节 限定责任能力与原因上自由行为

第四节 酩酊驾驶与业务上过失致死伤罪之间的关系

第三编 共犯与间接正犯

第一章 间接正犯的实行行为

第一节 绪论

第二节 关于实行着手的各种学说

第三节 间接正犯的实行着手

第四节 间接正犯的实行行为的实质

第五节 结语

第二章 教唆与间接正犯

第一节 绪论

第二节 教唆犯与间接正犯的区别标准

第三节 教唆犯与间接正犯的界限

第三章 共同正犯中犯罪的实行

第一节 共犯学说中个人责任与团体责任的原理

第二节 要求实行分担的学说及其批判

第三节 间接正犯的理论构成及其批判

第四节 共同正犯中犯罪实行的意义

第四章 共谋共同正犯

第一节 论点之所在

第二节 肯定论的根据

第三节 对肯定论之批判的重新探讨

第四节 共同正犯的责任基础

解题 西原刑法学与犯罪实行行为论

绪论 本书的构成

第一节 构成要件与危险概念

第二节 行为与实行行为

第三节 原因上自由行为与犯罪的实行

第四节 间接正犯、共同正犯与犯罪的实行

结 语 关于实行行为概念

译者后记

但是，如果彻底贯彻通过构成要件来使犯罪个别化的话，那么过失致死罪的构成要件一方面必须与故意杀人罪，另一方面必须与过失伤害罪区别开来。关于与后者的关系，由于被侵害的法益种类不同，可以认为属于各自不同的构成要件；但在与前者的关系上，由于被侵害的法益是同一的，就必须明确与故意的杀人不同的过失致死的构成要件特征何在。于是，我自己认识到，两者的区别首先在于是因故意导致了死亡结果还是因过失导致了死亡后果，因此就开始强烈地主张故意、过失不是责任的问题，而是应当在构成要件符合性的判断之际就应当加以考虑的问题。

但是，如果故意、过失就这样成为构成要件要素的话，只要将构成要件解释为违法类型，故意、过失就必然会影响到违法性的本质。换言之，即使从形式上进行考察，例如既然故意杀人与过失致死在构成要件上有所不同，不得不说两者就是性质不同的独立的违法行为，因此，作为区分两者之标志的故意、过失，就成为决定违法性的要素。而且，即使对过失犯进行实质性考察，也会得出同样的结论。换言之，所谓过失，过去一般认为由客观的注意义务违反和主观的注意能力构成。其中，主观的注意能力是在“能够预见结果”但是没有预见这个意义上的非难可能性要素，因而可以残留在责任的领域中。但是，由于客观的注意义务违反意味着“应当预见结果”但没有预见这样的无价值判断，这正好与不作为犯中的作为义务违反一样，乃是违法性的问题。这样，可以认为过失是与法益侵害并列的违法性要素。

但是，如果进一步分析的话，那么导致结果的不是行为人的故意、过失这种心理的态度，而是有故意、过失之时行为人的外部态度(行为)。如果说什么是刑法所禁止的东西的话，那就体现在因故意或者过失而引起法益侵害的态度。这样的话，违法性的本质并不只是法益侵害，也不在于法益侵害是由故意或过失所引起的，而在于因故意的态度或者过失的态度而导致的法益侵害。这样的话，即使就过失犯而言，也要重视行为的侧面，除了不应当引起结果却引起了结果这样的结果无价值以外，还包括不应当抱有引起结果的态度却因为疏忽而表现了这种态度这样的行为无价值，必须综合两者来决定违法性的本质。

P71

平成十年(1998年)3月13日，我将迎来我的古稀之年。像古稀这些词，我一直都觉得是事不关己的，自己本身也不喜欢随着时间的流逝去给人生划分一个分界点，因此，如果可能的话，我还是想和往常那样简简单单地生活。但是，我所在的早稻田大学规定退休年龄是70岁，正好就是古稀之年。对此，周围的人们，特别是学生们自然觉得总得做点什么。

于是，以我的学生为中心，他们开始策划了为祝贺我步入古稀的论文集。日本以及与我在学术上有关系的德国、波兰、中国、中国台湾地区、韩国等国家和地区的刑法学者都寄来了稿件。这对于在学术上没有作出多少贡献的我来说，的确是莫大的光荣。夹杂着惶恐和感激的复杂心情，一直萦绕心头。

为了向在这次策划中寄来稿件的各位朋友表示衷心感谢，着手编辑这本古稀祝贺论文集的学生们以及为我们出版著作的成文堂的各位工作人员，提议编辑一本表现我学术活动特色的论文集，以此奉献给各位，而我也正是这么想的。于是就有了这本书，衷心感谢各位。

迄今为止，在刑法学领域，我所触及的课题是各种各样的，除了日德、日中等国际学术方面的交流以外，结果“过失犯论”和“犯罪实行行为论”形成了两大支柱。对此，也许是偶然的结果——但是也存在着相当清楚的原因。其中，关于本书标题的形成原因，要追溯到我于昭和二十六年(1951年)进入早稻田大学研究生院法学研究科，师从齐藤金作先生开始刑法学研究的初期。当时，先生正执笔写博士论文《共犯理论的研究》(昭和二十九年，有斐阁)，而我作为先生的助手，在那时候得到了先生许多指导。有一天，我对先生表达“间接正犯就是共犯的反面吧”这一见解时，先生说：“正好你必须学共犯，你就把它反面的间接正犯作为研究课题怎么样?”于是这就成了我的硕士论文的题目，而且最终在昭和三十七年(1962年)获得了第一届刑法学会奖。《刑法杂志》第12卷第1号收录《间接正犯的实行行为》(本书登载)以后，又在同年出版了博士论文《间接正犯的理论》(成文堂)。

直到现在，越来越多的人才认为间接正犯的实行着手时间不是在利用者的行为开始之时，而是在被利用者的行为开始之时。当时，包括战前的论文在内，也只有两三位学者赞同这一观点。不管怎样，试图以新的理论结构，站在少数派的立场，向具有压倒性的通说提出反对意见，乃是因为我考虑到通说过早地认定实行的着手时间，会造成作为实行行为内容的构成要件偏离实质危险的结果。

这一见解随后也被援用到原因上自由行为中实行着手时间的问题上。不过，现实地开始研究这个问题是在此之前的事。出于一个非常偶然的机会，我受刑法学会之托，执笔撰写了《德国刑法中的酩酊犯罪》(昭和三十四年，由《刑法杂志》增刊《酩酊与刑事责任》收录，本书登载)，那时正好《修改刑法准备草案》(未定稿)发表了，其中“自己引起的精神障碍”这一款引发了一场讨论，由于前述论文的关系，我得到了参与那次争论的机会(昭和三十五年，由《法律时报》第32卷第8号《修改刑法准备草案的综合研究》收录；昭和三十六年，由《刑法杂志》第1l卷第l、2号《修改刑法准备草案》收录等)。经过这些思考，在佐伯千仞教授的见解的延长线上，展开我自己观点的《责任能力的存在时间》(昭和四十三年，由佐伯六十寿辰《犯罪与刑罚(上)》收录，本书登载)以及回应对该文提出之反对意见的《再论原因上自由行为》(昭和五十九年，由《团藤重光博士古稀祝贺论文集》收录，本书登载)等论文问世了。

共同正犯中犯罪实行的问题是相当深刻的，仅就能否肯定共谋共同正犯的问题而论，当时屈指可数的支持者就成了压倒性通说的批判对象。特别是由于我站在以共同意思主体说的首创者草野豹一郎先生为学问之祖父，其继承者齐藤金作先生为学问之父的学说立场上，因此，无论是肯定这种学说还是否定这种学说，都是关乎自己学问良心的重大问题。与其将肯定共谋共同正犯之根据的问题委托给学问之祖父以及学问之父，倒不如从探讨被压倒性的多数派学说认为未经严密的学问验证的、批判共谋共同正犯的论据开始研究问题。其结果是，作为多数派学说之论据的“个人责任原理”在原则与实际情况之间是脱离的，是否立足于这一原理并不是能否肯定共谋共同正犯的关键。在这一探讨的基础上，我抱着“不只是由于学问之祖父和学问之父的话”的信念，写出了《共同正犯中犯罪的实行》(昭和三十九年，由齐藤六十寿辰纪念《现代共犯理论》收录，本书登载)。此后，可以说越来越多的人在改变理论构成的基础上，开始赞成共谋共同正犯。对于当时站在极少的少数派学说立场上的我来说，真的有点“正中下怀”的感觉。

按照所预想的那样，我写了一些与成为本书之支柱的论文相关的幕后故事。关于本书中所体现的我的学说的意义，曾根威彦教授在卷末专门写了题为《西原刑法学与犯罪实行行为论》的解题。真是感谢至极。而且，曾根教授还将我以前的论文整理出来，将所有论文进行了系统地编辑。再次向他表示衷心地感谢。此外，在曾根教授的指导下，他的学生胜亦藤彦君(明治学院大学讲师)、石井彻哉君(神奈川大学讲师)、内山良雄君(早稻田大学研究生院法学研究科研究生)和冈上雅美君(国士馆大学讲师)做了校正以及其他各种工作。对此，感激之情难以言表。

此外，成文堂的阿部耕一社长、土子三男编辑部长、本乡三好编辑部次长以及所属的各位员工为我的古稀祝贺论文集的出版，不怕亏本，直至付梓都尽心尽力，对于各位我怀有难以表达的深深谢意和感激。最近，我再次深深地感到，人生在世需要人与人之间的相互扶持。

西原春夫

平成九年(1997年)9月10日

于初秋的德国巴特·哥德斯堡

本书作者是我国刑法学界非常熟悉的日本著名刑法学家、早稻田大学前校长西原春夫教授。西原先生不仅是一位非常出色的刑法学者，而且多年来致力于日本与许多国家(包括中国、德国等)之间的国际学术交流，被认为是二战后继团藤重光教授(日本东京大学名誉教授)之后最具国际影响力的日本刑法学者。

正如西原先生在前言中、曾根威彦教授在解题中指出的那样，“过失犯论”与“犯罪实行行为论”构成了西原刑法学的两大支柱。在“过失犯论”方面，西原先生以交通犯罪为中心所展开的“信赖原则”，对于日本刑法理论和审判实务均产生了深远的影响。本书则是西原先生关于“犯罪实行行为”的研究的一个整理。日本学者非常重视师承关系，西原先生也不例外，这尤其体现在如下两个方面：从犯罪论体系上看，西原先生继承了乃师齐藤金作教授的行为——违法——责任体系；从共犯论上看，西原先生是共谋共同正犯的坚定支持者。但是，如果我们仔细阅读本书的话，就会发现，西原先生并没有盲目迷信乃师，而是对每个问题进行了严密的论证，在许多见解上完全超越了乃师。正是在这种继承与超越的过程中，西原先生展现出自己的学术特色。

本书得以面世，首先必须感谢西原先生对译者的信任和支持。在译者冒昧地向先生表达翻译本书的意向之后，先生不仅亲自与成文堂(本书日文版出版者)联系授予版权事宜，而且免除了本书版税，这种学术至上的精神不能不使人为之动容。此外，日本成文堂社长阿部耕一先生、编辑部次长本乡三好先生以及付立庆博士为版权合同的签订提供了各种可能的便利，译者对此深表谢意。

恩师陈兴良教授一直十分关注本书的出版，他总是教导我们在学术上决不能固步自封，必须保持一种开放的态度——不仅要吸收国内最新的成果，而且应当努力把握国外最新的动态。这种教诲正是促使译者完成本书翻译的动力。在此谨向恩师致以深深的谢意。在本书翻译过程中，译者曾就一些疑难问题求教于秦一禾博士；在本书译竣之际，承蒙刘孝敏博士审读全书，提出了许多宝贵的修改意见，在此一并表示感谢。

最后必须感谢北京大学出版社法律编辑部的李霞主任、王晶小姐以及本书责任编辑吕亚萍小姐，她们为本书的出版付出了辛勤的劳动。尤其是本书责任编辑吕亚萍小姐，认真地指出了译稿中的许多错误，尽可能地保证了译稿的质量，这种敬业精神是值得译者钦佩的。

记得贺卫方教授在授课时曾引用一位哲人对诗的翻译的看法——“what lost in the translation is poem”(译所失者即为诗)。此诚精妙之论!译事艰难，译者水平有限，尚祈方家指正。

戴波 江溯

谨识于北京大学畅春新园

2006年3月22日