玛丽·安·格伦顿哈佛大学资深法学教授，在国际人权、比较法学以及宪法领域独有建树，在美国法律界声名遐迩，被美国国家法学杂志评为“全美最具影响力的50位女性法律人士之一”，《权利话语》一书写于1991年，它将继《比较法律传统》(1993年翻译出版)之后，成为作者在中国面世的另一部扛鼎之作。

本书不是一部纯粹的法律读本，它同时也是一份对美国最高法院的谏言、对政治家的劝诫。作者前后从法律、社会、政治三个维度条分缕析了“权利话语”所具有的负面效应——“权利间的相互对峙”形成的法律僵局；“责任话语的缺失”导致整个社会变成了陌生人的乐土；“对传统的背离”，将政治言论演变成为了一场不负责的“脱口秀”，从而扼杀了普遍对话的机会，损害了有序自由所赖以存在的基石。视角的转换似乎没有什么可以值得特别称道的，但像作者这样在讲经论道中将不同的板块勾兑得如此水乳无痕，却足以令我们在赏心悦目之后有着不吐不快的冲动。

译者序言

致谢

前言

第一章 权利之地

第二章 绝对化的幻念

第三章 孑然而立的权利承载者

第四章 迷失的责任话语

第五章 消逝的社会维度

第六章 在权利问题上的闭门自守

第七章 权利话语的升华

索引

后记

回首往事，最高法院在布朗案中态度一致的判决所具有的道德权威给予种族正义(racial justice)以巨大的推动力量，其间，我们体现出来的正当合理的自豪与兴奋似乎曾使我们对这个面对着其他各式各样社会诟病的法院寄予了太多的期望。与之相应，它似乎导致我们低估了1964年《民权法案》(the civil Right Act 0f 1964)，一个同等重要的社会成果所呈现出来的某种进步。除了宪法文本以及传统清楚指明了的之外，困难而充满争议的议题应当由人民通过他们选出的代表为之决定，这种历史悠久的默契却在其边缘开始出现划痕。一个文本没有确切的含义，传统的滋养与它带来的压制具有同样的可能，这在20世纪70年代成为了人们时尚的话语。对于许多激进分子而言，将时间和努力专用于能够产生完全胜利的诉讼比在政治组织中投入大量的时间看上去可以产生更高的效率以及更多的回报，而对于后者而言，妥协通常是人们所能期望得到的最多的收获。当政党制度逐渐沦落为大规模的、高度组织化的、财力雄厚的利益集团的牺牲品时，常规的政治生活似乎变得令人厌倦而无用，无法产生社会收益，也无法亲自践行。

法院渐行渐远，它将多种多样的事项从立法机构以及地方的控制下转移了出来，给予许多有关个人自由的宪法权利以崭新而宽泛的辖域。在平常的市民看来，这其中最富戏剧性的一幕大概是低层联邦法院法官所承担的能动职能，他们在这个国家的许多地方利用他们的救济权(remedial power)对监狱、医院和学校体系日复一日的操守实施监管。法院的多数派带着对司法职能日益膨胀的观念，与其学界的敬慕者相互支持，就像是铁路工人之于手推车一样，沿线引领我们走向权利之地。民权运动的榜样激励着其他许多不公的受害者走上了这条道路。20世纪70年代，妇女们的关注具体体现在寻求平等权利的观念之上。不久之后，致力于社会及其相关事业的个人和组织——例如，从事诸如防止虐待和漠视儿童，改善精神、身体上残疾之人的待遇，根除基于生活方式的歧视，保护消费者免受欺诈(sharp practices)，防止对动物的暴行，保护环境等等事业的个人和组织开始使用权利术语清晰地表达出他们的关切。

当我们按照权利重新使越来越多类型的事物概念化的时候，权利话语逐渐成就了一种新的形式。呈现在我们思考和讲话习惯方面的这一变化是一种社会现象，它与同步产生的法律进展具有等同的重要性。如果我们用比较的眼光看待这一现象的话，那么权利革命在这方面所具有的实质性意义甚至更为炫目刺眼。

第二次世界大战结束之后的岁月里，人们对于权利的谈论遍及世界。它跨越了国界，供奉于各种各样的盟约和宣言之中，其中最为著名的当属联合国1948年的《世界人权宣言》(the unitedNation’s univetsal Declaration of Human Rights)。[14]与此同时，为某种形式的司法审查所保护的权利名录载入了一些国家的宪法之中(由于既没有实行司法审查，又没有单一文本的宪法，大不列颠在这方面变成了异类)。人们并没有将涌动的权利潮流限定在“自由”或者“民主”国家。因此，当今美国式的权利话语也只是权利世界语中的一个地方方言。然而，权利话语的美国版本却展现出了许多不同寻常的特征。于是，在美国的权利表述与其他许多自由民主政体宣告和讨论权利的方式之间便产生出了令人神往的差异性。

P8-9

据我所知，在汉语境中，最早引介本书的大概应追溯至吴玉章先生于《公法》第一卷[1]发表的一篇题为《反省权利》的书评。事隔6年，这个译本的出版大概也算是在“西学东渐”的进程中对吴先生的一个回应。

会诊美国社会的“民主病”应该是本书的写作动因，其症状主要表现为选举积极性的缺乏、对于公共事务的漠然，以及基于自我中心主义的放纵心态。在作者眼中，这场危机的症结便是美国当前的“权利话语”形式。尽管权利更多的时候是以一种法律修辞的形式抛头露面的，但站在任何角度看，本书都不是一部纯粹的法律读本，它同时也是一份对美国最高法院的谏言、对政治家的劝诫。作者前后从法律、社会、政治三个维度条分缕析了“权利话语”所具有的负面效应——“权利间的相互对峙”形成的法律僵局；“责任话语的缺失”导致整个社会变成了陌生人的乐土；“对传统的背离”，将政治言论演变成为了一场不负责的“脱口秀”，从而扼杀了普遍对话的机会，损害了有序自由所赖以存在的基石。视角的转换似乎没有什么可以值得特别称道的，但像作者这样在讲经论道中将不同的板块勾兑得如此水乳无痕，却足以令我们在赏心悦目之后有着不吐不快的冲动。

权利效应

当世界其他地方还在困扰于权力猖獗的时候，在美国，权利却在呈现出一种绝对化的趋势。现世的绝对化权利大概应当归因于一个美国版的“财产权”传奇。这个传奇始于洛克的想象力，在接受布莱克斯通的洗礼之后达到高潮。而这一切似乎都发生在美国革命前后——权利历史中的第一个“重大时刻”。于是，洛克关于财产权作为自然权利起源的故事、布莱克斯通将财产权奉为绝对权利的启蒙教育，就像投入襁褓中婴儿头脑里的第一缕光线，决定了其一生的性格。此后，他便可以理直气壮地宣称“在我的家中，我可以为所欲为”，全然不顾对邻里的干扰(见莱文诉索科洛案，本书第二章)。然而在作者的笔下，财产取得手段和动机方面的原罪表现却轻描淡写地颠覆了财产权“神圣”的幻想。在新政时代，美国最高法院一度立足绝对化财产权阻碍具有进步意义的社会保障立法的表现，更是用事实警醒世人，在这个世界上没有也不应该有绝对化的权利。自20世纪30年代从对绝对化财产权的坚持上知难而退后，今天的最高法院却又在隐私权保护方面旧病复发了。沃伦、布兰代斯之前，隐私权的保护还要借助财产权原理，但此后，圈地用的有形藩篱却变成了保护隐私权的无形屏障。拒人以千里之外的力量既强化了权利的保护，也造就了权利承载者“孤立的品性”。于是，同财产权最初的发展进程一样，隐私权不可避免地朝着绝对化方向疾步前进，并最终在堕胎问题上陷入了僵局。在这里，一边是妇女自决的权利，一边是胎儿的生命权。但在绝对化的权利话语之下，解决问题的路径似乎只有确认一种权利，同时否定另一个。美国宪法中所指的“人”不包括胎儿，这曾经就是最高法院的逻辑。

权利意识极度膨胀的另一个结果是美国人对于责任的失语以及法律的缄默。走进美国就如同“漫步在一块由陌生人居住的土地之上”，除了避免主动伤害之外对其他人便不承担任何的责任了。于是，在亚尼亚诉比甘案中(相关内容见本书第四章)，矿场主比甘可以袖手旁观，看着来访者亚尼亚跳进沟渠溺水而亡，因为在法院的观念中，作为一名拥有完全自由能力之人，亚尼亚应当对于自己行为所造成的困境承担全部责任。但如果换成了以“助人为乐”为道德信条的国度，比甘也许就会遭遇到另一番境遇。记得前不久还与同事们谈及一起发生在上海的案件，某海滨浴场的一名游客意外毙命于雨后惊雷，最后法院判定海滨浴场因为没有履行告知义务而应对受害者承担赔偿义务。与美国相比，我们的司法态度似乎可以让人们有着更大的安全感，因为连常识都会有他人负责随时随地的告知。

司法的角色

普通法是一个以“司法”为中心运转的法律体系，在这里，人们更加偏爱用司法而非立法的方式发展法律，他们也更习惯于以司法的态度来规划自己的行为，正因为如此，法院的角色始终是最引人注目、也最富有争议的。本书的逻辑进路就是在对最高法院判决的拷问中展开的。尽管颇有微词，但似乎连作者也必须承认最高法院的态度是一个时代变迁的镜子。特别是在20世纪50年代权利革命风起云涌的日子，沃伦法院英雄主义的行径更是被赋予了传奇的色彩。如果说美国是一处“权利之地”，那么最高法院无疑就是它的中央大厅。

作者矛头所向概括起来大致有几个方面，其一，权利话语导致的一种僵化的法律思维——要么承认，要么根本否定争议对象是一种权利。结果，美国最高法院在依据隐私权原则承认妇女享有堕胎权的同时却又否认同性恋自愿性行为属于隐私权范畴。但在作者看来，两个判决的行文在语言逻辑上难以自圆其说，因为同性恋在自己家中实施的自愿性行为似乎远比妇女在公众诊所中实施的堕胎行为更加的隐私。那么最高法院这样的灵活尺度究竟是一种“出尔反尔”的诟病呢?还是一种值得称道的司法技艺?也许当我们走进他们的内心世界，听到的不过是冷冷的一句，美国人民能够接受妇女堕胎，但似乎还没有做好接受同性恋的心理准备。

其二，“只要是权利，就应得到保护”，最高法院在用铿锵有力的语言向人们传达权利意识的同时，却也似乎阻却了人们对此继续进行对话与实验的机会。与单刀直入的断言不同，欧洲法院和加拿大法院则更多地求助于讲究原则的说理。在同样涉及同性恋保护的达吉恩案中，欧洲法院的逻辑是，政府必须证明一部禁止同性恋的法律存在一种“迫切的社会需求”，且这样的限制与立法目标相称。于是，当北爱尔兰政府无法作出证明的时候，法院便判定该法侵犯了《欧洲人权公约》所保护的权利。而与此同时，法院并没有就此确立统一的欧洲标准，因为在对“是否存在迫切的社会需求”进行评估方面，成员国仍然保留了相当的自由裁量权。欧洲法院的做法也许值得称道，但问题在于美国法院的判决真的会损害人们对话的机会吗?事实上，每当富有争议的判决作出，都会引发社会的广泛争论(不管是政治龃龉，还是民众的恶语相向，抑或学术争鸣)，作者又何尝不是对话中的一方呢?不仅如此，在对话之后，最高法院几乎无一例外地会对原先的判决进行微调，就像新政时期在财产权问题上和1989年新的一起堕胎案判决中的做法一样。因此，根本性的差别也许仅仅在于彼此奉行不同的司法哲学，在美国，“当法官和学者伪称那些重要的权利为绝对化的时候，它们会比强调限制权利之必要的理由应该如何真实充分的时候更加安全”。

其三，最高法院的侵权判决中一直坚持着所谓的“无救助义务”原则，即一个人无须对他人的行为承担任何义务，这样的判决助长了责任话语的缺失。但是在解读作者对于相关判决的品评时，尤其要求专心的读者，否则很可能会仅仅根据只言片语所体现出来的情感倾向，便断章取义地认为作者对判决的质疑意在否定其判决的结果。但事实却并非如此，例如，在亚尼亚诉比甘案中，作者批评美国侵权法没有承担起激励或者劝告公众遵从善良公民所应具备的某些基本义务的责任。但作者并没有就此认为法院应当作出相反的判决——判令比甘对亚尼亚承担侵权赔偿责任。这一点在作者对欧洲大陆国家的借鉴中可见一斑。在那里，人们并不推崇私人诉讼的方式，更多的国家采取的是有限罚金的形式，要求那些袖手旁观者向公众负责。但此时，这似乎已经变成了一个立法问题，而非司法问题。同样在强调政府责任的时候，作者也从来没有赞美那种从摇篮到坟墓的福利国家模式，她只是希望“两种分立的美国精神——对有限政府的坚持与保护软弱无助者的责任——走在一起”。无论如何，作者似乎并不希望削弱最高法院的权威，反而有着更高的期待。随着宪法法律的扩张，原先专属于知识分子、历史学家关心的事情如今拥有了更广泛的公共受众。法律已经不再仅仅是法律共同体的语言，它已经成为将人们连结在一起的纽带，因此法律必须承担起原本由其他社会规范所负担的责任。正如作者所言，尽管最高法院在技术处理上是正确的，但却没有使用恰当的修辞，在形成与巩固一种共同的道德方面挺身而出。而这一切仍然还是修辞惹的祸。

法律与道德

1．对法治的反思

当我们的学者还在为“法治”终于成为社会的时尚用语感慨之余，放眼世界，从“礼俗社会”向“法治社会”的转型不仅已经成为了过去时，如今甚至还变成了作者颇有微词的对象。难道这是一种倒退吗?

作者大胆断言，在遵法语境下发展出来的权利话语不仅不会成就有序自由，反而是导致美国政治机体无序症状的原因。因为权利话语所承载的思维方式已经呈现出笃文主义的倾向，其最大的问题在于它会削弱人们对于权利所应具有的道德伦理内涵的更深层次的思考，导致权利沦为一种浅薄的口舌，法条规定的对象，以致“遵法竞成为了合法性、正当性的试金石”。

在这一点上，作者与卢梭也许有着更多的共同语言，后者认为“国家的真正构成”是由“道德、习惯以及居于首要位置的公共舆论”所组成的。法律不过是门之拱，而随着“举止与道德缓慢上扬，最终形成了其不可动摇的拱顶之石”。相比之下，在遵法主义的思维中，法律的角色似乎有些本末倒置了。

自霍姆斯以来，强调法律与道德的分野几乎成为了美国司法的金科玉律。由于道德不仅是完全主观的、不可知的，而且对于每个人而言，其信仰更是教条式的偏好，如果在法律判断中掺人道德立场，那么法律将不可避免地成为专断的工具，因此霍姆斯断言，法律与道德的区分是掌握法律最重要的事情。但在作者看来，当法律变得比以往更为普及的时候，“消除人们认为某种类型法律承载着一种道德担当的倾向都是不可能为之的事情”。那么法律应当如何履行其道德担当呢?

2．冲出个体——国家——市场的牢笼

任何一个自由社会都不能为法律所独占，法律不应将其他社会规范取而代之，但如今它又必须承担起一些原本不属于自己的角色，这似乎是个悖论。然而，作者却认为法律完全可以通过尊重和维系家庭、社区、教会等等社会中介团体间接贡献于公民品格的培养。而当前权利话语所使用的绝对化修辞却使人们形成了一种认识，将权利主体等同为绝对自治的个体，并忽视了人格所具有的社会维度，一个重要的标志就是中介团体的日渐式微。

在作者看来，除了法权之外，抽象的情感生活世界同样是影响自由与福祉的重要因素，但在简单的权利话语之下，这些关切却仅仅因为找不到它所对应的“权利”而不得不被阻隔在对话之外。于是，当波兰城和杨斯顿市的居民为了对强行的社区搬迁和工厂关闭进行抗争时，法律竟然无法关怀他们原本“多彩的邻里生活、共同的记忆与希望、生活的根基以及地方的情感”因为环境的破坏而遭受的损失，以致自由社会不得不为此付出了社会次级团体遭受破坏的代价。在对美国传统的追忆中，家庭、社区、宗教团体一直都被认为是培养公民品行的温床，它们不仅为一个人的生长提供着不可或缺的保护和支持性系统，而且还滋养着尊重他人、关心公益的情感萌芽。因此，与强权政治之下的自由意志缺位一样，社会中介团体的消逝同样会枯竭公共道德的源泉。当代美国公众对于公共事务的冷漠大概便缘于此。

与迪尔凯姆一样，作者坚持认为政府与个体之间必须夹存着一个完整的中介团体序列，“它们与个体近得足以对后者产生强烈的吸引力”，并以这样的方式将他们拽进公共事务之中，只有这样才能使自由社会得到永恒的维系。然而，作者似乎并不希望对法律作什么修改，她需要不是新的“团体权利”，而只是更加丰富的人格概念以及更加生态化的思考方式，并在权利修辞上突破个体——国家——市场的局限。读到这里，那些社团主义者、集体主义者总该识趣地散了吧。  心中的理想之国

在反思的进路中，在对权利话语的检讨中，我们大概可以与作者一道憧憬一下她心中的理想之国。这是一个具有道德内敛的自由王国——整个社会均被嵌入了一个均衡的生态环境之中，在那里，每天都发生着关于权利与责任、个体与共同体、法律与道德、当前需求和远景规划的对话；一旦发生争执，宽容与节制的传统美德便会告诉人们，最好的事情就是“当我们面对他人的合理要求时，克制自己的主张，去权衡，并且至少撇开一些分歧”。而实现这一切的前提就是升华美国的权利话语。至此，一个温和改良主义者的形象已经显露无遗。作者从来不赞成修改宪法，或者移植其他国家的权利修辞，她相信变革所需的原动力均蕴藏于美国多样的文化资源之中，这样的异质性也正是美国区别于其他国家的本质所在。问题仅仅在于这个国家的领袖是否具备足够的勇气和想象力，是否能够率先垂范，积极创造对话的机会。

在激扬的批评声中，突然峰回路转。作者也许希望留给读者以“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村”的豁然感。但就像是望子成龙的父母，在子女身上看到哪怕再细微的不足，也会格外地挑剔一样，本书不过就是这样的一种反思进路。

是为序。

对于译者而言，过去的一年应该算得上是人生的一个重要转型期。其间，走完了一个学生在象牙塔中能够走过的全部历程，交出了一份令人羡慕的铁饭碗，然后在许多的不解声中投入到了法律的前沿阵地，成为一名执业律师。今天依旧坚守着信念，但也从不否认“从殿堂到江湖”的落差曾经在内心激起的涟漪，也许这也是一种距离美。本书的翻译同样存在着类似的出入。荡气回肠的过程无法掩去对于作者视角与观点的始料不及。原本希望能够为我们的读者注入一些并不多产的“权利意识”，但在封笔庆功之时，却又不得不画蛇添足一般地加上一篇序言，希望我们这些“围墙之外”的人们不至于在看完本书之后产生隔岸观火的庆幸。

前不久师门聚会，老师在向新的同门介绍他唯一的一名从事律师职业的博士时，曾经寄语：相信终有一天会回归学术天地。也许只是玩笑，也许是在警示不要在世俗中淹没独立思考的学术品质。当时下意识间便想到了这个译本，于是长缨在手，心下略得宽慰，至少今天我还可以说自己离得并不算太远。

最后，感谢竞悦、亚萍，我的两个小师妹。本书翻译工作的签约、版权的购买、编辑出版，就像接力棒一样在她们之间进行传递，让我得以在辛劳之余体味一份坐享其成的惬意。

周威

2005年10月

“在我们这个‘冷法律所浸透的社会’中，为什幺对个体权利的痴迷在迫切需要解决问题的时候却使公众难以对这些事项进行一次透彻的讨论，对此，没有比作者诠释得更清晰的人了。”玛丽·安·格伦顿对于遵法主义局限性的分析更加引人入胜，因为它拿捏适度、头脑冷静，我不认为有任何公正的读者能够抵制她的结论。

——Chrislophcr Lasch,Aulhor of The True and Only Heaven:Progress and Its Politics

在近期众多对基于权利的思考方式的质疑中，玛丽·安·格伦顿的书以其清晰的思路、适度的兮寸把握、对于权利所带来的裨益的鉴赏、它的历史感以及对苦难的解悟、对相互对照的材料的运用而出类拔萃。

——Cass Sunstein，The New Republk

对于所有受挫于狭隘、自以为是的美国政治话语模式的人们而言，《权利话语》一书将意义非凡。玛丽·安·格伦顿对于外国法律制度的谙熟为她提供了空前宽阔的视野，它扩大并展现了在当世人之间进行真正交流的可能。

——Justice Richard Neely,Author of How Courts GOveto Americs

……一部精彩的战后著作……人们尝试着找到一个成语来表达对于美国人开始能够理解的自由和团结的同步关切，而[它]对此作出了非常重要的贡献。

——David Hollcnbaeh、Commonweal