如何实现“依法治国”的的宪法方针？如何实现从人治到法治的转变、真正实现现代民主？这恐怕是困扰诸多法律人的重要问题。

本书从我国现实国情出发，吸收了西方法制社会发展的经验，精辟地分析中国建设法治社会的具体路径。作者提倡在我国法制模式转变过程中，必须以市场经济的形成和完善为前提，并以民主制度的完善、社会整体法治意识的提高、法律职业阶层的兴起为保障。

当今中国，“依法治国”的方略已经正式载入宪法，获得了崇高的宪法地位。追寻和探索——一条具有中国特色的社会主义法治道路，进而把宪法的文本规定变为中国的现实已成为我们所面临的迫切任务。

本书研究的目的在于通过对中国社会发展形势的考察，分析最适合中国的法治道路模式，为中国法治道路的选择提供有助益的参考。

  本书以人类社会秩序两分法及市场经济秩序理论为基础，分析中国建设法治社会的具体路径。作者认为，我国目前的“政府推进型”法治模式必须向“自然演进型”法治模式转变，该种转向必须以市场经济的形成和完善为前提，并以民主制度的完善、社会整体法治意识的提高、法律职业阶层的兴起为保障。

第一章中国法治道路模式的检讨

第一节中国近代以来的法治追求

一、中国近代百年对法治的追求

二、新中国法治国家目标的提出

第二节中国的法治道路选择及原因

一、法治道路模式的种类及比较

二、中国的选择

三、中国走政府推进型道路的原因

第三节中国政府推进型法治道路的

检讨与批判

一、政府推进型道路带来的理论困境

二、政府推进型道路的潜在矛盾

三、政府推进型法治的现实问题

第二章“自然演进型”法治道路的选择

第一节市民社会概述

一、市民社会概念的历史演变

二、国家与社会——市民社会理论的分析模式

第二节市民社会与法治

一、历史与现实：市民社会的法治意义

二、市民社会促进法治形成的内在机制

第三节中国市民社会的演变

一、近代中国市民社会的萌芽

二、计划经济体制下的社会

三、中国的市场经济改革与市民社会

第四节社会演进型法治道路

第三章法治社会的形成

第一节法治理论内涵

一、法治理论的当代学说与国际共识

二、法治的法律属性

三、法治理念的核心——人权保障和权力制约

第二节中国法治社会的基础条件

一、法治社会的物质基础——市场经济

二、法治社会的政治基础——政治民主

三、法治社会的意识基础——理性意识

四、法治社会的价值基础——法律信仰

五、法治社会的先导——法律家职业群体

六、成熟的市民社会

第四章法治社会中的司法独立

第一节司法独立学说与制度的历史发展

一、西方国家司法独立理论和制度的历史轨迹

二、中国司法独立制度的发展

第二节司法独立的概念、要素及其必要性

一、司法独立的概念

二、司法独立的要素

三、司法独立的必要性

 第三节司法独立的实现

一、我国司法独立的现状

二、司法不独立的原因

三、司法独立的实现

本章小结

第五章法治社会中的法律职业

——西欧历史角度的考察

第一节绪言

一、西欧中世纪的角色定位

二、法律职业阶层的贡献

三、法官抑或法学家

第二节英国法律职业阶层的产生

一、12—13世纪英国法律形势的变化

二、英国职业法官的兴起

三、律师阶层在英国的兴起(1199—1272年)

第三节欧陆法律职业阶层的起源

一、法国法律职业阶层的兴起

二、德国法律职业阶层的产生

第四节法律职业阶层对法治文明的传承

一、古典法治文明的衰落与残存

二、法律职业阶层的作用

本章小结

第六章法治社会中的权力控约

第一节权力控约的历史考察

一、中国古代权力控约的思想渊源

二、中国古代社会权力控约的实践

第二节权力控约机制形成的障碍

一、权力控约宪政传统的缺失

二、公权系统结构失衡

第三节权力控约的制度建设

一、权力控约制度化的必要性

二、中国权力控约的制度设计

三、中国走政府推进型道路的原因

(一)市场经济需要法治支撑

市场经济是法治经济，体现市场经济内在规律要求的法治是市场经济的命脉所在。离开了法治，市场经济就无法真正形成和发展，这已经成为现阶段整个社会乃至具体的每个人的共识。之所以如此，是因为：

第一，市场机制的运行要靠法治的保障。市场经济首先是一种自由经济，它不是由外在的实体——国家来包办或强制推行，而是主要由市场主体按照市场法则来自主运行。在这里，越是自由的经济越是需要规则，因而也越需要法律和法治来推动、规范和保障。缺乏法律的规范，自由的经济就会成为一盘散沙。

第二，市场经济要求一切扮演市场主体的角色必须享有其参与市场交易商品的无可争议的所有权和独立自主地处分其商品的权能。这就要求有法治化的明晰的产权制度和完善的权利主体制度，从而确立市场主体资格，保障市场主体独立自主地参与市场竞争。

第三，市场经济本身强调公平竞争，是一种公平竞争的经济。但是单纯依靠市场活动主体的自我调节或单纯依靠市场自发调节是远远不够的，要保证市场经济的公平竞争秩序，就必须有公正的法律全面规范经济事务与经济行为。

第四，市场经济本身也是高度复杂的经济，其复杂程度远非自然经济和简单商品经济所能比拟。置身于市场经济的洪流之中，要想有条不紊而又高效地处理各种高度复杂的经济事务，就必须有规则可遵循而且能够被严格遵守。所以市场经济需要法治，市场经济就是法治经济。

市场经济与法治之间的关系又是相辅相成、不可分割的。市场经济是法治经济，市场经济离不开法治的保驾护航。同样，成熟的市场经济对催生法治、实现法治、完善法治起着其他一切事物所难以替代的作用。由于社会主义市场经济作为整个社会经济基础实行了法治化的管理，必然要求整个上层建筑领域，特别是要求作为经济集中表现的政治领域实行法治化的管理。如果政治权力的运行仍停留在人治的轨道上，必然会与市场经济要求的法治精神相冲突，导致社会机制的紊乱。高度发达的市场经济还促使人民群众的价值观念、思想意识以及行为方式、思维方式发生转变。高度发达的市场经济要求在社会交往的过程中，法律至上、权利平等和社会自治成为一种为民众所普遍接受并身体力行的准则。而这一切，对法治的生成和成熟是十分必要的。或许我们可以说，市场经济的建设和发展是法治最终生成的一个重要的前提条件，法治经济必然导致社会主义法治国家和法治社会的来临。

(二)时间紧迫与传统资源匮乏要求政府推动

自1992年党的十四大召开之后，建设有中国特色的社会主义市场经济成为我国经济的发展道路，市场经济是法治经济的观念也日益为我国民众和社会所接受。但是，中国又存在自身的特殊情况，或者称之为在我国法治建设道路上存在的一种矛盾性。一方面，中国社会自身法治资源稀缺，法治意识匮乏，法制力量脆弱。中国一向社会权利贫弱，国家权力强劲，一向重伦理轻法理，重义务轻权利，重人治轻法治，在这种文化土壤中不可能生成法治的幼苗。另一方面，由于中国经济发展的需要，中国有一种急需在短期内尽快实现法治的强烈要求。应该说，每一个理想的设定就其理念上都有一定的意义。但是，仅仅沉醉于某种理念的任何理想实际上是没有意义的，也就是在这个意义上，我们将对法治的进程投入更多的热情。与西方自然演进的过程相反，我们选择政府推动型法治化道路的发展模式——政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的，是人为地设计出来和建构出来的。在某种程度上，这可以被理解为一种心境，这一心境所溢出的就是一种对法治的急切心情，而这一心情是由于中国现阶段所处的社会主义初级阶段呈现出来的一些无序状态所导致的经济建设失范，以及在目前中国的市场经济尚不成熟、急需规范却没有得到合适规范的状况下所呈现出来的经济建设失范，而我们又急切地希望对那些失范的行为进行矫正的充分表现。P.15-17

法治和民主是中国近百年来诸多仁人志士不断追寻的梦想。当今中国，“依法治国”的方略已经正式载入宪法，获得了崇高的宪法地位。追寻和探索一条具有中国特色的社会主义法治道路，进而把宪法的文本规定变为中国的现实，在中国真正实现由人治到法治的转变、实现现代民主，已成为我们所面临的迫切任务。

目前，学术界对法治的应然性问题，亦即法治的内涵已作出大量阐释，在充分论述法治的概念、特征、价值和方向等内容的基础上，绘制出一幅法治蓝图。但是，关于法治的实然性问题，即如何在中国实现法治则少有著者论及。本书研究的目的，即在于通过对中国社会发展形势的考察，分析最适合中国的法治道路模式，为中国法治道路的选择提供有助益之参考。

本书以人类社会秩序两分法及市场经济秩序理论为基础，分析在中国建设法治社会的具体路径。人类社会秩序分为内部秩序和外部秩序：在社会进化过程中产生的自生自发秩序(内部秩序)，独立于人之心智之外而区别于建构论基础之上的外部秩序。它是人之行动的结果而非人之设计的结果，它能为社会个体的自由权益提供更好的保障，符合法治之公平、正义等价值理念。同时，在市场经济条件下，社会成员按契约性规则，以自治与自愿为前提，进行社会、经济及其他活动，推动着国家的法治进程。

基于上述理论预设，我国目前的“政府推进型”法治模式，由于要在一个较短的时间内人为地、强制地完成社会制度和社会法治状况的变迁，因而是不可能实现的，必须转向“自然演进型”模式，在社会发展过程中自发形成法治。该种转向必须以市场经济的形成和完善为前提，并以民主制度的完善、社会整体法治意识的提高、法律职业阶层的兴起等为保障。因此，中国的法治目标应当在市场经济形成、民主制度完善的基础上通过社会本身的自然演进来实现。而在上述演进过程中，借鉴西方法治社会形成之经验，需要在司法独立、法律职业阶层的形成和权利控制等方面做大量的工作。

遵循上述思路，本书分为六个部分：

第一部分，法治的追求与中国法治道路的检讨和批评。作者从介绍中国近代以来的法治追求历程人手，分析了政府推进型和自然演进型两种法治道路模式的内涵及适用的社会环境。在此基础上，作者得出结论认为，最适合中国的法治道路应当是自然演进型法治道路模式，但保留适当的政府力量。

第二部分，自然演进型道路模式的选择。市民社会推动了西方近代法治的形成，它也将成为促进中国法治形成的内在机制。但是，中国经济改革与市民社会的重构最为突出的特点就是体现了鲜明的阶段性和渐进性，同样，法律转型也只能是一个渐进性的发展过程，而不可能呈跳跃性的发展过程。因而，我们的法治道路模式只能以自然演进型为主，依靠社会自身的推动力最终达到法治目标的实现。

第三部分，法治社会的形成。作者在这一部分论述了法治社会形成所需要的条件、法治社会的评价标准及中国走向法治社会需要解决的一些问题。

第四部分，法治社会中的司法独立。作者介绍了司法独立学说与制度的历史轨迹，并对司法独立的概念、要素及其必要性进行了论述，在此基础上指出了在中国实现司法独立的途径。

第五部分，法治社会中的法律职业阶层。通过对西欧中世纪法律职业阶层形成及其在传承法治文明中作用的考察，指出法律职业者对西方法律传统形成的作用，以期为我国目前正在兴起的法律职业阶层的定位提供借鉴。

第六部分，权力控约是权力自身的要求，因为权力是人类手中的双刃剑，在给人类带来福祉的同时又极易为人类所滥用并带来灾难。中国的权力控约存在着诸多障碍，但也应当看到其光明的前景，并为之努力。

在探索中国法治建设路径的过程中，虽然我们尽力而行，并取得本书之成果，但是，对于法治道路这一宏大主题的叙述，我们的努力还只是沧海一粟。限于时间的短暂和篇幅的短小，有些问题的论述还未能完全深人和详尽，错误之处亦在所难免，敬请读者诸君指正。我们将继续努力前行。

何勤华

2005年4月于上海华政园