本书首先从政府采购的概念人手，对国际法视角的政府采购进行了多层面、多视角探析，并以这种探析为理论原点，对政府采购国际规制的成因和流变作了深入分析，认为从国内财经政策到国际贸易政策是促成国际规制的主要动因，同时国际贸易自由化发展程度与政府采购国际规制成正相关关系，在政府采购国际规制时，还必须考虑国家主权、国家利益与国际共同利益的协调等因素。

政府采购国际规制是经济全球化背景下的贸易自由化要求及快速发展的跨国网络空间促成的客观趋势，过往理论界的回应则是对这一趋势下形成的政府采购国际规则作介绍性分析，并未将其纳入理论视角进入深层透视。为此，将理论研究推向纵深既能填补理论 研究空白，又有极强的实践价值。  政府采购国际规制的深层理论探析，必然建立在对规制的成 因和流变探讨基础上，本书首先从概念人手，对国际法视角的政府采购进行了多层面、多视角探析，并以这种探析为理论原点，对政 府采购国际规制的成因和流变作了深入分析，认为从国内财经政 策到国际贸易政策是促成国际规制的主要动因，同时国际贸易自由化发展程度与政府采购国际规制成正相关关系，在政府采购国际规制时，还必须考虑国家主权、国家利益与国际共同利益的协调 等因素。  成因和流变的分析有助于掌握政府采购国际规制的一般规律及 其发展趋势，而规制内容及其逻辑关联性的探讨既有助于丰富国际 经济法理论，又有助于为国内立法提供理论参考。本书在分析成因和流变后，着重分析了政府采购国际规制内容，内容的分析是以 GPA协定、《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范 法》、《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》、《欧 盟采购指令》等为范本。  任何法律规制都是在一定价值观指导下并确定一定原则后展 开的，内容分析的逻辑起点是政府采购国际规制的价值目标和基 本原则，通过分析认为国际规制的价值目标共性在于贸易自由追求和法律协调，基本原则主要包括公开公正原则、透明度原则和竞 争原则等，分析了价值目标和基本原则后，探讨适用范围就成了政府采购国际规制的又一重要问题，本书结合经济主权原则，对政府采购国际规范的适用主体范围、适用客体范围和适用例外进行了全面的理论分析，认为适用主体范围在规制方式上主要有成员方承诺和规范界定；适用客体范围经过一个历史发展过程并逐步趋 向一致；适用例外则是协调政府采购市场发育程度不同成员国的 采购利益之一般规律。适用范围所解决的是效力领域，而效力则 是规则的效力。接着对政府采购国际规制的核心内容采购方式和 程序进行了语义和理论分析，认为公开招标、选择性招标和限制性 招标是政府采购国际规制的主要采购方式，公开招标是无条件的， 选择招标和限制性招标是有条件的，其具体条件则因规制的范围对贸易壁垒限制的程度不同而有所区别；采购程序通常包括招标、投标、评标和确定中标成交商，《欧盟采购指令》对此规范得最为详 尽，同时，还对招标前的采购计划预先通告作了独特规范。经过一 定采购程序后，政府采购主体必然按照一定标准授予政府采购合 同。合同授予是政府采购中的关键环节，接着本书对国际规制中 的合同授予程序、标准及合同形式与条款进行了分析，这种分析是 建立在对政府采购合同性质的理论探析基础上，并认为合同授予 程序通常包括投标审查、审查结果的通知及合同订立等。《欧盟采 购指令》对合同授予标准规定得最为详尽，而合同授予形式和条款 、则需要结合成员国国内法予以判明。本书最后对救济制度进行了全面分析与探讨，这种探讨是以救济制度的价值取向和模式选择 为理论原点，理论分析后，着重分析了GPA协定的救济制度，认为 质疑程序是GPA协定救济制度的核心内容，侧重第三人权利保的 障，是GPA协定救济制度特性之所在。然后，本书对《欧盟采购指令》等其他政府采购国际规范的救济制度的特性也进行了剖析。  关键词：政府采购 自由贸易 国际规制 合同授予

引言1

第一章从国内财经政策到国际贸易政策：政府采购国际规制之成因与流变1

第二章价值目标和基本原则：政府采购国际规制的逻辑前提36

第三章适用范围：政府采购国际规制的效力领域64

第四章采购方式和程序：政府采购国际规制的核心内容92

第五章合同授予：政府采购国际规制的关键环节136

第六章救济制度：政府采购国际规制的逻辑延伸167

第七章动作机制：政府采购国际规制与内国规制的对接203

第八章我国对政府采购国际规制之因应236

结语288

主要参考书目289

后记297

 一、定义方法

政府采购概念的准确界定是理论研究深入展开的逻辑起点和立论基础，而概念的提升离不开定义方法的支撑。目前我国界定法律术语的方法主要有规范定义法、语义分析法和概念要素分析法等。从国际法视角来看，前两个定义方法难以科学完整地统摄与整合目前不同国家及不同国际规范对政府采购的多样性定义，只有要素分 析法才能科学界定国际法制中的政府采购内涵。

“规范定义法”是指根据法律规范对政府采购的界定来定义政 府采购概念，这种方法分析政府采购概念不仅使政府采购的内涵十 分不确定，也显示出理论研究的浅层次，“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家 首先会想到的辅助思考形式是‘类型”，就政府采购概念来说即 用浅层次的规范“类型”定义。其缺陷是显而易见的。首先，不能统 一政府采购的内涵。由于各国和各地区所处的自然历史条件、文化 传统、法制实践以及迈入现代社会的政治、经济、文化之起始条件均不同，政府采购内涵在各国法律规制中具有明显差异，如果我们依据 规范来定义，必然会使政府采购观点纷呈，难以统一其内涵。其实尽管各国及国际社会法律规范对政府采购有不同的界说，如果我们运用 马克思主义从具体到抽象的辩证思维方法，完全可以从这色彩各异的 界说中寻觅到许多共同的要素，然后从这些要素中概括出普适的概念。其次，难以发挥理论指导实践的作用。众所周知，理论的生命和价值在于服务和指导实践，法学理论尤其如此。法学理论研究的价值 不仅在于解释规范，使规范在适用于现实过程中为人们提供具体指 导，更重要的在于对规范进行比较、概括和抽象，发现规范同一行为的不同规范之共同要素和观念，以便为规范的发展和完善提供具体的指导P2和参考，并预示规范的发展趋势，进而发挥规范对理论的具体指导 作用。同时，从马克思主义方法论来看，这种定义方法还只停留在具 体层面，没有上升到理论抽象。而从方法论视角看，理论演进的逻辑 是从具体到抽象，再由抽象到具体不断循环的过程。可见规范定义方 法只是理论的初步，它还必然会向其他更高层次迈进。更为重要的是，规范定义方法所形成的政府采购概念难以适应国际政府采购法制的需要。国际政府采购法制从一定意义上讲是妥协的结果，它是对世界各主要国家政府采购法制的差异进行平衡后通过谈判而形成 的，这种谈判从一定意义上来讲就是妥协。如果我们都是从本国法 律资源出发来界定政府采购，发掘不了政府采购的共同点，那就很难为谈判提供现实基础，也就形成不了政府采购法制的共同理念。因此，要为政府采购国际法制寻找到共同的政府采购概念进而展开政 府采购国际法制研究必然要舍弃这种传统的规范定义方法。

规范定义方法其固有缺陷使得在国际法制中定义政府采购概念 时不可采用，那么语义分析方法又怎样呢?语义分析方法是指根据 语词本身的含义，并把它纳入到特定的社会政治、经济、文化等情景 中进行分析，从而概括出概念的内涵，它不是就词论词。“在探究词 的意义时，就词论词的做法不足为训，故本书也可以被视为是一个描 述社会学的尝试。在各种类型的社会情境之间或社会关系之间，有 许多重大的差别通常并不是直接显现出来，通过考察相应词语的标 准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地 把握这重大的差别。然而，这种考察经常受到忽视。”尽管语义分 析不是就词论词，但是它必须将概念纳入到特定的社会情景中去进行分析，用这种方法来分析政府采购概念，必然会凸现其在不同国家 的个性内涵，而隐去其共有意义。当然，有人会指出，国际社会的政 治、经济、文化也会构成特定的社会情景，这种情景可以成为定义政P3府采购的基础，但这是理论假设，如果国际社会已形成共同的社会情景的话，那就无所谓多元世界了。同时，语义分析方法还须结合词的 历史流变分析概念，而准确弄清国际法制中政府采购概念的内涵，我 们不是侧重把握概念的流变，而是以概念稳定而固有的含义为基础 分析问题。可见，语义分析方法也难以准确地揭示政府采购的共性 特征。

以上分析可见，上述两定义方法之所以不能成为界定国际法制 中政府采购内涵的应有方法，其原由在于两种方法不能舍弃政府采购在不同国家和不同国际法规范中的纷呈内涵，不能从色彩各异的 定义中寻觅到一些共同的要素。可见，要准确定义政府采购概念，必 须采用能克服上述方法根本不足的定义方法，即概念要素分析法，因为该方法是从概念本身所构成的要素出发，通过探讨要素的本质，并 将这种本质以一定的逻辑连接方式进行连接，进而构成概念的定义方法。它可以舍弃不同文化传统和法制背景及迈人现代政府采购起始条件相异背景下的不同内涵的政府采购概念之差异性，并寻求到它们的共同要素。P4

政府采购是目前世界各国规范公共资金使用的一种重要方式，其作为高层面的国际贸易方式在我们寄身于其中的全球的市场中，正逐步升起并在很多地区呈蔓延之势，经济全球化背景下的贸易 自由化要求及快速发展的跨国网络空间是促成这一变化的客观力 量。现在，每年在国际贸易中以政府采购方式所使用的公共资金已 超过国际贸易总额的10％，达数千亿美元。这部分资金的走向和 使用方式已给国际贸易带来重要影响，或成了自由贸易的新障碍。 国际社会对这种新障碍已给予高度关注，各不同的国际组织都分别 从自身的国际法地位出发，制定了相应的政府采购规则，实现了政府 采购的国际规制。其目的在于为各国政府采购规范制定提供法律资 源或直接对各国政府采购法制提出现实要求，进而在促进政府采购 市场开放中推动国际贸易自由有序发展。在这一过程中制定的规则 主要包括：联合国国际贸易法委员会制定的《货物、工程和服务采购 示范法》、WTO法律框架下的《GPA协定》、《欧盟采购指令》以及世 界银行制定的《国际复兴开发银行贷款和国际复兴开发协会贷款采 购指南》等。当然，我们从不同视角理解“国际”一词的含义，这些规 则还包括一些区域性的采购指南。在以往的国际贸易中，这些政府 采购国际规则事实上对国际政府采购市场起了一定的规范和引导作 用。但实践上的这些作用与我国理论界对它的探讨极不相对称，我国过去对政府采购的国际规则研究主要停留在介绍层面上，很少将 这些规则纳入到自由贸易化进程、公共管理方式的变迁以及政府采 购的各种特有功能中进行全面分析，更少从上述三个方面结合政府 采购主要国际规则进行比较分析。由此，如果将上述规则从理论层 面结合公共管理理论、自由贸易理论和全球化理论进行全面分析，既 有助于把握政府采购国际规制的范围和对象，进而寻找出政府采购 立法的规律，又有助于为实践部门从理论高度理解政府采购国际规 制的地位、现实价值、具体操作以及政府采购自身的操作规程等；同 时，还能有助于全面把握规制内容的逻辑关联性等。可见，深化政府 采购国际规制的理论研究是理论对实践的必要回应，既具有填补理 论空白之理论意义，又有很强的实践价值。

从国际社会规制政府采购的努力来看，其所规制的政府采购规 则应包括所有全球性及区域性国际组织所制定的一切规范文本。出于理论研究的需要，本课题仅以上述提及的四个具体文本为研究范 本，这种选择是受下述理由支撑的。首先，政府采购国际规制的主体 较多，具体文本也不少。要全部研究，既因范围太大有收集资料之困 难；又可能使理论研究失之笼统。更为重要的是上述四个具体文本 具有典型意义和代表性，对其进行透视既可以对政府采购国际规制 的演进规律和发展趋势有准确了解；又能够对政府采购国际规制的 内容有系统掌握。其次，作为中国学者研究国际法制，在文本选择上，选择对中国相应实践具有现实意义和理论价值的国际规制进行 研究是首要标准。我们知道，GPA协定是wTO框架下的诸边协定， 尽管我国当前还未加入该协定，但作为世贸组织成员的中国，随着贸 易实践的发展加入该协定只是时间的问题，未雨绸缪式的研究是必 不可少的。而GPA协定在很大程度上打下了《欧盟采购指令》的烙印，不分析《欧盟采购指令》就难以准确理解GPA协定。至于联合国 国际贸易法委员会制定的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简 称《示范法》)尽管从本质上看不完全具备法律性质，其是否属于完 整意义上的国际经济法渊源，理论界也尚未达成共识。但《示范法》的示范功能是确实存在的，世界不少国家通过国家实践和法律确信 在国内立法中对《示范法》的有关规定进行了转化。我国也不例外， 1998年上海市制定的《上海市政府采购办法》第14条就吸收了《示范法》的资格预审条款；2002年制定的《政府采购法》无论大致框架 还是规范均与《示范法》类似。同时依据王铁崖先生“国际习惯法可 以从国际组织的决定以及判决中找到”之观点，《示范法》显然具 有习惯国际经济法的性质。上述分析可见，《示范法》从某种意义上说其国际经济法性质不可否定，其对我国立法的影响也是显而易见的。就《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》 (以下简称《采购指南》)而言，它虽然主要规范利用其贷款进行采购 的行为，不具有完备意义上的政府采购国际规范的性质，但其对如何 规范公共资金的有效使用具有极强的启示意义。加之我国利用世界 银行进行采购的实践已经发端并呈扩大之势，将其纳入研究视野显 然有助于理论研究的系统化。

本书是在我的博士后出站报告基础上，借助答辩会上各位专家 的思维启迪和极具针对性的建议，修改、充实而成的。  两年前，我从武汉大学博士毕业，获得宪法学与行政法学专业博士学位后，李双元教授鼓励我从事国际法学博士后研究工作。我便开始向中国社科院提起博士后研究申请，陶正华教授、王可菊 教授、赵维田教授等给予了我热情的指点，并惠准了我的申请，使我开始了博士后研究。这段研究生涯是我人生旅途中一个十分重 要的加油站，也是我学术生涯中一段十分难忘的情结，将惠及我的一生。  两年博士后研究，一番难以忘怀的师恩。首需告白的是其中多少点拨，多少关怀，我要真挚地叩谢宽厚慈善、深受我们爱戴的合作导师陶正华教授和王可菊教授。两位先生高尚纯洁的品格示范我修德；博大精深的学问熏陶我进步；无微不至的关怀激励我奋发。赵维 田教授以其对wTO法律制度的深透研究，传授给我研究方法并给 予我资料支持，我要对他表示衷心的谢意。我还要衷心感谢刘楠来 教授、李双元教授和沈涓教授，他们对我的研究提纲和具体写作提供了不少宝贵意见。法学所的李步云教授、刘作翔教授、张志铭教授、 吴玉章教授等都给予了我极大的鼓励和方便，在此也对他们表示深 深的敬意。  囿于本人专业学识与资料、时间等方面的局限，本书疏漏乃至错误之处亦然。祈盼各位学界前辈和同行赐教、指正。  肖北庚  2004年10月20日