本书主要解决的是：法律是什么？我们应该承认何种法律权威？这两个问题。本书共分为四部分：第一部分通过对“合法性权威”这一概念的哲学分析，介绍了本书的观点；第二、三部分专注于批驳自然法学说关于法律权威的某些主张，直至最后提出了法律实证主义的法律权威观；第四部分分析了公民对待法律所应有的正确道德态度，并解决了一些关键性的实质问题。

本书所探讨的主要问题是法律的性质、法律与道德的关系以及公民对待法律的正确道德态度。作者尝试着用一种崭新的方法对合法性权威进行分析，精到地解释了法律实证主义的方法论。在这一过程中，作者还对其他与道德价值有美的法德领域进行了检讨，即法律的社会功能、法治理念、法庭的作用。

本书的最后部分致力于解答一些关键性的实质问题。作者主张不存在服从法律的义务。他强调“尊重法律”的道德重要性，这种分析可谓新颖。作者坚持在自由国家中不存在和平抵抗的权利(尽管在自由国家中，和平抵抗有时是正当的)，但是在某些地方却存在良心抵抗的权利。

l  前言

l  第一部分 法律与权威

3  第一篇 合法性权威

24  第二篇 法律的要求

3l  第二部分 法律的性质与自然法

33  第三篇 法律实证主义与法律渊源

46  第四篇 法律理由、渊源和空白

68  第五篇 法律体系的同一性

90  第六篇 法律的制度特性

105 第七篇 凯尔森的“基本规范”理论

128 第八篇 法律有效性

141 第三部分 法律的内在价值

143 第九篇 法律的功能

157 第十篇 司法裁量中的法律与价值

183 第十一篇 法治及其价值

201 第四部分 对待法律的道德态度

203 第十二篇 服从法律的义务

218 第十三篇 尊重法律  

229 第十四篇 抵抗权?I．和平抵抗

241 第十五篇 抵抗权?Ⅱ．良心抵抗

253 译后

将规则的道德有效性视同为正当性，以及将正当性视同为道德规则的存在，这看起来是合理的。道德有效性可能通过论证得以确立：规则在道德上有约束力或者有效即表明它是正当的，它施加的要求和约束应当被遵守。在此，有效性和正当性看起来尤为紧密。但是，法律是不同的，规则的法律效力并不是通过有关价值和正当性的论证得以确立的，而是通过证明它符合法律体系中承认规则设置的有效性检验。这些检验通常涉及规则由司法权威创制或规定的方式。承认规则的法律有效性以同样的方式得以确认，而基本承认规则的有效性却是一个社会事实问题，即基本承认规则的约束力来自P151于法庭的实际践行和遵守。

为了理解法律的社会和事实特性如何与正义的有效性观点相协调，我们应当考虑一下法律作为社会体系的意义。

明显的意义是，法律具有社会性。在特定社会中，某一法律体系要么有效，要么无效。如果它在这一社会中得到有效遵循、遵守和执行，那么它是有效的。在此，我们的目的不是设计出确定法律体系在特定社会何时有效的检验。该社会的所有人承认它的有效性，属于法律功效的问题。但是，按照这些因素，它同样适用于道德规则。它们被特定社会遵循、遵守和执行(我并不是指被依法律执行)，或者它们经常被忽视或违反。法律是否有效的准确检验不同于我们判断特定道德规则是否是某一社会的道德规则。一方面道德不像法律，它不依赖于立法机关和司法机关。但是，实际上，如同我们谈论英国或德国的法律一样，我们也可以谈论英国或德国的道德，每种情况的检验都属于对规则的社会功效的检验。

然而，第二种意义是：法律是社会事实，所有法律具有渊源。法律有效性以特定事实的存在为条件：议会或行政或地方立法机关的立法、法庭的判决、普通人的一般行为模式即习惯等等，这些是法律创制的事实。法律的存在还取决于法律撤销事实的不存在。凯尔森152说“法律调控其自身的创制”。创制和废除法律的事实由法律本身规定。

法律是社会事实，是组织和规制社会生活的手段，这一观点随上述两个命题而起伏不定。其核心命题是：(1)法律体系的存在是其社会功效的作用结果；(2)法律必有渊源。我们不应当由于第一个命题的明显重要性，而模糊第二个命题的同等重要性。对法律概念来说，这是至关重要的，由于它自身确保了法律的内容可以通过客观的、价值中立的方法得以确认。既然法律的有效性取决于其渊源，而渊源又是行为或一系列行为，那么关于法律存效性的置疑和讨论将围绕P133着事实问题和客观确认问题展开，后者很容易受到根本毫无关联的个人道德或政治观点的影响。

然而，对渊源的功能和重要性的解释并不能帮助我们调和它与正义的有效性之间的关系。我们不能认为由正义的有效性观点可以推衍出渊源论。但是，显然两者是相融合的。当我们将法律有效性视为法律时，我们认为坚持规则的理由取决于它是法律，即它是某一社会有效法律体系的组成部分。禁止偷窃的有效法律并不依赖于关于财产权和违法行为的论证。它取决于对有效法律的需要和制定有效法律的人的正当性权威。

我们应对以下两者加以区分：法律或规则有效性是指，基于某些或其他理由它应当被遵守；法律体系或法律规则体系有效性是指，法律应当被遵守是因为它是国家有效法律体系的组成部分。当规则的直接(即非体系的)效力凸显出它所服务或危害的目标和价值时，它的法律的、体系的有效性取决于它属于特定法律体系并且它是正当的事实。由此，正如我们所愿，证明法律来源于法律体系承认的渊源是其法律有效性论证的必要成分。法律有效性的决定因素并不是法律的独特事实渊源。孩子应当遵守其父母的命令。父母针对孩子的命令是有效的。某些命令直接有效，有时我们有充分的理由按照我们被命令的那样行为。但是无论这是否是事实，所有父母的命令具有体系性效力，即因为这一命令是由合法性权威发布的；因为它们具有渊源，因为存在遵守来自于这一渊源的命令的理由。

我的结论是：当且仅当法律规则拥有它意欲拥有的规范性效果时，它才有效。当且仅当它有效是因为它属于某一国家的有效法律体系，或者是因为它是可执行的即它具有体系性效力时，法律规则才具有法律上的效力。同样地，一项义务是法律义务和一项权利是法律权利的条件是：当且仅当根据法律有效的规则它们是义务或权利。有效性预设了其成员身份和可执行性。判断其成员身份和可执行性就是判断社会事实。法律有效性的判断是部分来源于这些事实的规范性判断。P153

  法律要求人们的忠诚与服从。任何法律制度都主张拥有权威。但是，法律的权威是什么?我们应该承认何种法律权威?这是本书试图解答的主要问题。哲学可以提供何种答案?研究之始，任何不切实际的幻想注定导致无可奈何的失望。这些对日常生活的诸多方面都具有重大现实意义的问题，在法律日益渗透到社会和个人活动各个角落的今天，显得尤为重要。但是，法律愈是深入地渗透于生活，法律权威的问题就愈为复杂，寻求一种普适性的哲学回答也就愈为渺茫。

以寻常事件为例。一所学校的校长反对在学校附近修建分流道。他应该如何应对?不应该将此事提交当地的公共质询机构?或者，应该阻挠对此事的质询，因为他明白此事在法律上要比他的反对理由重要的多?或者，应该组织大规模的静坐示威?或者采取其他行动?在许多值得考虑因素的共同作用下，这一问题趋于特殊化。议案实施的利弊；校长可能采取的各种行动得以改变议案的可能性；被一项更为糟糕的计划取而代之的危险；校长的行动给本校造成的损失(在声誉和影响力上)，例如，从老员工那里筹款，他的声誉在学生中受损，以及此事给他本人和家庭造成的影响——哲学家真的或者有必要对这些因素进行检讨吗?

答案既可能肯定，又可能否定。一种囊括所有一般性考量因素的特定方法增加了每个个案的难度。哲学研究有助于确定与实践性抉择有关的一般性考量因素，并增进我们对其价值与重要性的理解。虽然这种理解对在个案中如何做出明智性抉择极具价值，但仍有不足。现实的抉择必须以复杂的判断为基础，这些判断涉及一般性考量因素在目下讨论的案件中能够自圆其说的方法，以及妥善处理它们之间冲突的方法。哲学研究有明镜之功，但它无法分担任何现实抉择的痛苦。

法哲学只提供实践问题的哲学回答的一部分。固然，任何具体问题还关涉其他诸多方面，这些方面可以由实践理性的其他哲学部门给予探讨。法哲学本身只关心实践问题的法律方面，也就是说，关心一定的行为具有法律效果这一事实普遍地影响实践性审慎和特定地影响道德考量因素的方式。这就是法律权威的问题。

本书分为四部分。第二、三部分主要批驳了各种试图在法律和道德之间建立概念联系的努力，在那里，法律权威必然是道德性权威。最后一部分提供了一种建立法律的道德性权威的建设性意见，它有助于(尽管微不足道)阐明一个长期困惑，即法律在道德上获得尊重应满足的条件。

第一部分通过对“合法性权威”这一概念的哲学分析，介绍了本书的观点。这种分析为最后一部分的建设性意见奠定了基础，尤其是对“服从法律的义务”与“尊重法律”两篇论文而言。接下来的几篇论文要么直截了当地、要么含沙射影地驳斥了传统自然法学说的各种观点，试图证实鉴别“何谓法律”的标准并没有确保法律的道德内容。第三篇(“法律实证主义与法律渊源”)解释了拒绝以下法律研究方法的理由：假定有效法律之鉴别标准的确认行为包含道德论证。第四篇(“法律理由、渊源和空白”)探讨了另一种法律研究方法的重要性，即“法律实证主义”，它认为法律是“社会产品”，因此法律体系的存在及其内容取决于社会事实，而无需参酌道德论证。这一篇一方面证立了“渊源论”的法律概念以使其摆脱不容惯性的指责；另一方面说明了在某些个案中法律体系存在空缺，此时要求法官行使自由裁量权并参酌法外因素(extra-legal cOnSiderationS)进行裁判的原因及意义。“渊源论”的法律概念在第五篇与第六篇(即“法律体系的同一性”和“法律的制度特性”)中给予了详细检讨。由于本书的主旨是对法律的道德性权威的论证进行检讨，所以对法律实证主义的“法律”图谱不作深入剖析。读者要想获得更为明确有力的解释，可以参阅我的另一拙作《实践理性与规范》(伦敦，1975)的最后两章。

法律实证主义者面对的主要困境之一是，在法律语境中(in the legal discourse)使用的规范性语言(术语)在道德语境中也同样使用。长期以来，有许多人认为，以下事实用来证成自然法学者的主张——法律必然具有德性：对法律的描述与分析借助于责任、义务、合法与违法(rights and wrong-s)等术语。为规范性语言在法律中的使用提供最佳实证性分析的学者是凯尔森，第七篇给予了探讨。第八篇(“法律有效性”)粗线条地绘制了一幅源自于凯尔森学说的理论图谱，我希望它能够摆脱凯尔森学说中晦涩难懂的部分以及其他实质上与凯尔森学说无关的理论。

本书的第二部分在法律拥有道德性权威问题上并没有引导我们走得很远。它反对以此为目的的论证，在这一过程中它捍卫了法律本质论与法律语境论。第三部分亦是如此，尽管在主题上缺乏统一性。它涉及对三种主流观点的批驳：第一，对法律的理解与对法律功能的理解密切相关，并且只有借助于道德方法才能对它们进行描述。由此，法律道德性的各种重要面向必须被遵守。第九篇对此进行了间接批驳，同时说明了如何用价值中立的术语(value-neutral tenns)来描述法律的功能。第二，既然法律裁判确实并且应该求助于(invoke)道德论证，那么法律就不可能与道德分离。早在“法律理由、渊源和空白”一文中，这一观点就遭到了指责——此文在一般意义上确立了司法裁量过程中法律与价值在概念上分离的可能性。第十篇(“司法裁量中的法律与价值”)详细检讨了司砝裁量过程，并对法庭上法律与价值分离与结合的问题进行了探究。最后，法律拥有某些不可分离的程序性价值(即法律的“内在价值”)的主张(朗·富勒)，在第十一篇“法治及其价值”中给予了检讨，但是，看上去它并没有为法律固有的道德价值“保驾护航”。

本书的第二、三部分专注于批驳自然法学说关于法律权威的某些主张，直至最后提出了法律实证主义的法律权威观。尽管某些自然法学说与法律实证主义相合(参阅《实践理性与规范》第五章)，但是在第十二篇中我解释了自然法学者确立法律的道德性权威的败笔之处：我们无法说明法律为什么拥有道德性权威。法律根本不拥有道德性权威。某一法律体系如若拥有道德性权威，这并不是法律地位与特征的应有之义。法律的道德要求必须以法律体系具有的但有可能欠缺的实质性特征为基础。所以，真正的问题是，法律体系对其权威应当提出何种正当性要求?听起来好像是问“什么是良善的法律体系?”——显然，在此无法对该问题进行探讨。相反，我(在“服从法律的义务”和“尊重法律”中)检讨了对待法律的各种道德态度的含义及主张，并毅然决然地指出法律权威具有些许道德特征，即法律权威与个人自治(关于“良心抵抗”与“和平抵抗”的论文)相符。

对本书结构的说明。本书由独立成篇的论文构成，理由有二：

本书的中心议题——法律权威的问题以及更为广泛的法律与道德关系问题，几乎涉及了我们所了解的法律的每一个方面。我希望对某些附随性问题(如权威的性质与法律空白)展开较之于精心设计的关于法律与道德的著述中更为自由、广泛地探讨。进一步而言，中心议题所涉及的诸多方面使我不得不穿梭于各异的问题之间(第一篇，第十一至十五篇实质上属于政治哲学的范畴，第二至十篇则属于分析法律哲学的范畴)，并且采用了各种论证技巧(第一、四篇颇具技术性，读者可以一略而过)。我认为这种松散式的结构安排是可取的，读者可以任意安排阅读章节与阅读顺序。

论文的形式使我有可能将四篇非为本书专门撰写的论文(第五、六、七、九篇)收录于本书之中，它们为一般性论证添加了另一道风景。其他的论文皆为本书而作，尽管其中几篇已经发表过(第四、五、七、九、十一篇是修改稿，我已经在本书中介绍了它们与原作之间的细微差别)。请允许我对以下朋友表示感谢，感谢他们许可我再次刊印这些论文：

法律与社会哲学1977年国际会议的组织者(第四篇)；Califor一niaLaw Review的编辑们(第五篇)；Modern Law Review的编辑们(第六篇)；The American Journal ofJurisprudence的编辑们(第七篇)；Archiv fur Rech-tsund Sozialphilosophie的编辑们(第八篇)；A．w．B．辛普森(A．W．B．SimpsOn)教授和牛津大学法律出版社(第九篇)；自由基金组织与Law Quarterly Review的编辑们(第十一篇)。

我想，大概学术研究中也存在机缘之类的东西吧，起码我与约瑟夫·拉兹教授的学术结识就是这样。在山东大学法学院攻读法理学研究生期间，拜我的导师陈金钊教授所赐，我开始对拉兹的法律思想进行研究。导师的想法是颇有远见的，他希望我能站在一位学术伟人的肩膀上开始我的学术征程。面对如此高的起点，无知的我曾一度表现得无所畏惧、踌躇满志。当我真正静下心来研读拉兹的著作时，我深刻感受到了“无知”所造成的灾难。时下的一个词最能宣泄那时的心情，就是“郁闷”。举例来说，我们读本土著作时，可以一目十行，而不影响我们对作者思想的理解。相比之下，读外文书籍，尤其是外文专业著作，我们需要字斟句酌。读本土著作，思想与我同行；而读外文著作，我与遗忘为伍。如此景况之下，研究谈何容易?然而，一旦放弃，则只能付诸东流。所以，惟一的指望就是“守得云开见月明”。 

读书难，译书更难。因为后者不仅要求“意会”，更要求“言传”。一位合格的译者不仅能够准确理解原著，而且能够借助文字流畅地表达原著。“达、信、雅”是翻译工作的最高追求和境界。我相信每一位有责任感的译者都会以这样的标准苛求自己，但却难免事与愿违。翻译工作绝不仅是简单的文字工作，译者要熟悉与原著相关的历史、文化、制度等背景，尤其法学著作本身就是对制度文化的探寻。也就是说，译者作为重要的(可能是第一位)读者，必须与原著之间形成“视域融合”。否则，翻译就不可避免地存在障碍。人文学科的任何探讨如果丧失了语境，只不过是文字游戏而已，又有何意义可言?然而，我们每个人都是特定制度文化的载体，我们所生存的制度文化环境已经在我们身上深深地打下了烙印。事实上，我们一直有意无意地以这种“前见”来接近西方法学论著。这也就是为什么我们时常感觉到(这或许仅是我个人的感觉)经我们之口言说的西方制度文化有些夹生的味道。为了尽量避免此种情况，我开始了与拉兹教授在网上的沟通。感谢他总是能够不厌其烦地解答我的疑问。在他的鼓励和帮助之下，我对本书的理解和翻译变得越来越流畅。实际上，我使拉兹教授陷入了回忆之中，因为本书所阐述的问题发生在20世纪70年代的英国。

理解本书的关键在于，如何恰当地解读拉兹的“权威理论”。在此，我想提供一些背景资料，以便于读者对本书的理解。

约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)牛津大学法哲学教授，当代新分析实证主义法学的坚定卫士。确切地说，20世纪以哈特为代表的英美法实证主义经过德沃金的挑战后一分为二，形成了“排他性法律实证主义”(Exclusive Positivism)与“包容性法律实证主义”(Inclusive POSi—tivism)两种理论，拉兹是“排他性法律实证主义”的重要代表。拉兹的“排他性法律实证主义”应对两条战线上的论战：一是与自然法理论尤其是德沃金(Ronald Dworkin)的自然法理论的论战；一是与以柯尔曼(Jules L.Coleman)与瓦卢桥(w．J．Waluchow)为代表的“包容性法律实证主义”的论战。这些论战其实都是围绕着法律实证主义的基本命题而展开，即“社会事实命题”(the Social Fact Thesis)、“社会惯习命题”(the Convegtlionalist Thesis)、“分离命题”(the SeparatbilitvThesis)和“裁量命题”(the Discretion Thesis)。“社会事实命题”主张法律有效性最终是一个社会事实问题。“社会惯习命题”强调法律的惯习特性，主张鉴别有效法律的社会事实应具社会惯习的特性。“分离命题”认为法律和道德在概念上没有重叠。“裁量命题”则宣称法官在审理疑难案件时有权自由裁量创制新法。

在理论上，拉兹坚持“社会事实命题”(拉兹还将其成为“渊源论”)和“分离命题”，认为任何规范义务的存在必须同时假定相对应社会规则的存在，法律规则的有效性仅是一个社会渊源问题，主张法律与道德的严格界分。拉兹又以“权威”概念为理论工具发展了“社会惯习命题”，使“社会惯习命题”更保有了司法上的生命力。他提出以“权威”概念作为鉴别法律有效性的标准，这一标准更具有现实的可辨识性，因为“法律的权威来自于相应的立法过程、遵循先例和习惯法的法律实践”(拉兹)。在哈特的理论中，承认规则与社会机构的制度化设置密切相关。拉兹只不过是将法律的这一制度化特性给予了更为清楚的描述。

实际上，法律的权威性问题一直是法律理论的核心问题，它作为潜话题存在于法律实证主义与自然法学关于法律与道德的关系之争中。法律必须具有权威，只有这样它才能向人们提供行动理由。但是，如果法律的权威来自于道德，即法律的要求等同于道德的要求，那么法律就不可能为人们提供独立于道德的行动理由(柯曼)，法律的权威也就无从谈起；换言之，以道德权威论证法律权威的做法，使法律义务与法律存在的理由同时丧失，因为在那里道德是无所不在、无所不能的。因此，法律理论必须致力于厘清法律与道德的关系问题。奥斯丁的“主权者的命令”、哈特的“承认规则”以及拉兹的“权威理论”，在坚持“法律与道德二分”的知识论基础上，努力为法律的权威寻找经验性(事实上)的依据，这就弥补了因自然法理论的失效带来的法律权威基础的缺失问题。

拉兹的“权威理论”是一服务性观念(service cOnc印tion)。“权威理论”的功能就是对行为的规制，它有助于行为人依据对他们具有约束力的理由而行事。此外，笔者发现，拉兹是在司法场景中逐步展示“权威理论”的服务性功能。也就是说，“权威理论”的重大价值在于它是站在司法者立场上描述有效法律对人们行为的现实指引。因此，“权威理论”与“裁量命题”紧密相关。

当然，任何理论都不可能完璧无瑕。然而，我认为，在社会理论中重要的不是寻求正确的答案，而是寻求回答问题的视角。拉兹为我们提供了论证有效法律的又一独特视角——“权威理论”，这本身就是重大的理论贡献。

“丑媳妇总要见公婆”。在交稿之际，心中不免有些忐忑。希望不会令各位读者过于失望，企盼各位不吝赐教。如果此书能够让大家记住我的名字，也请您不要忘记他们：

感谢我的导师陈金钊教授。没有他的高瞻远瞩，就不会有我今天的“小荷露角”。

感谢法律出版社的袁方编辑和高山编辑。他们给我提供的这一机会，无疑为我今后的发展添注了力量。

感谢山东大学法学院法理学导师组的每一位成员。长期以来他们对我发展的关注是我成长的动力。

感谢所有为完成此书的翻译工作而付出辛勤且无偿劳动的人。

朱峰

2005年5月23日

maria——zhufeng@yahoo．corn．cn