本书在充分吸取国内外刑法学界相关研究成果和答辩委员会提出的合理建议基础上,运用比较研究方法和历史研究方法,不仅对不能未遂犯理论自身进行了微观层面上的研究,而且透过不能未遂犯理论对其背后所隐含的重大的刑法基础理论问题也进行了宏观层面上的研究,并且提出了“着手实行性”、“既遂不能性”和“行为危险性”三个不能未遂犯的构成特征,是一部不错的刑法学理论著作。
悉郑军男同志的博士论文《不能未遂犯研究》即将由中国检察出版社出版,我作为他的导师,颇感欣慰。现应作者之邀,命笔作序,以示祝贺。
不能未遂犯亦称做不能犯未遂,是大陆法系刑法学理论首先创立的一种犯罪形态。它由于关涉未遂犯的处罚根据、着手实行和“危险性”概念等问题,而成为大陆法系和英美法系刑法理论的研究焦点。尤其在德日刑法理论中,由于客观主义论者主张不能未遂犯不可罚,因而导致学者之间就如何正确区分不可罚的不能犯未遂与可罚的未遂犯的激烈纷争,出现了诸说争讼的局面,可谓仁者见仁、智者见智。相反,我国传统刑法理论在关于不能未遂犯的问题上,一直坚持其是未遂犯之一种类型的观点,而且也想当然的认为不能未遂犯具备承担刑事责任的实质根据,这一点已成为、我国传统刑法理论上的一个基本常识。直至近年来,国内有学者开始借鉴德日刑法理论对不能未遂犯问题展开了深入研讨,并对我国传统刑法理论的观点进行了批判。这些都为发展我国刑法学中的不能未遂犯理论起到了积极的作用。但这些研究从总体上看尚缺乏系统性。应该说不能未遂犯理论的研究在我国刑法学界还是一个十分薄弱的环节。有鉴于此,郑军男同志以《不能未遂犯研究》为博士论文的选题,具有十分重要的理论意义和实践意义。作者潜心钻研,深入思考,迎难而上,孜孜不倦,终成专著,显示出其深厚的理论功底和可贵的探索精神。
本书在充分吸取国内外刑法学界相关研究成果和答辩委员会提出的合理建议基础上,运用比较研究方法和历史研究方法,不仅对不能未遂犯理论自身进行了微观层面上的研究,而且透过不能未遂犯理论对其背后所隐含的重大的刑法基础理论问题也进行了宏观层面上的研究。多种研究方法和多种研究层次相结合,对不能未遂犯开展系统的研究是本书的最大特点。本书首先就不能未遂犯这一微观问题比较考察了大陆法系国家和英美法系国家及我国的理论现状和目前的立法规定,为全面、系统地探讨不能未遂犯构筑了一个宽阔的理论平台。在此基础上,作者不仅运用语义分析方法详尽地分析了各国刑法理论关于不能未遂犯的概念内涵,而且还率先提出了“着手实行性”、“既遂不能性”和“行为危险性”三个不能未遂犯的构成特征。更为重要的是,作者在探求不能未遂犯的实质处罚根据时,并不囿于我国传统理论的看法,而是运用“规范理论”详细论证了不能未遂犯刑事违法性的实质内容,同时指出我国传统刑事违法论的最大理论缺陷就是“规范论”的缺失。在危险性问题上,作者不仅细致地分析了危险性概念的不同内涵及在刑法上的意义,而且对我国为何没有形成类似于德日刑法理论中关于“危险性判断构造”的争论的理论原因,从建构犯罪构成体系的方法论角度和法诠释学角度进行了深入地剖析。从而在宏观的刑法基础理论上为不能未遂犯的认定探求了坚实的理论基石。本书紧紧围绕不能未遂犯的核心问题和争论之处展开比较研究和深入分析,资料丰富,旁征博引,说古论今,论点明确,论证有力,大胆探索,立意新颖,是一部高质量的学术专著。
当然,本书也难免存在一些不足之处。例如,作者关于不能未遂犯性质的论述尚欠充分,在不能未遂犯的认定上,也缺乏实例的佐证和分析,这都将会影响不能未遂犯理论在实践中的运用。好在作者正在高校工作,并决心在学术的道路上继续走下去,这些问题当可日后完成。也希望郑军男同志在今后的学术研究中再接再厉,在更多的理论难题上有所建树,取得更多的研究成果。
吴振兴
2004年11月